裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第5號刑事判決
裁判日期：民國101年05月18日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告胡志良
曾福陞上列被告等因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100年度調偵字第676號），本院判決如下：
主文胡志良犯連續業務侵占罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
曾福陞犯連續業務侵占罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、胡志良與曾福陞前均係東海國際保全股份有限公司（下稱東海保全公司）之員工，經東海保全公司指派，擔任址設高雄市○○區○○路○○○巷○號「翠華一期國宅」社區停車場之保全人員，分別負責管理該社區甲區、乙區停車場及收取停車場管理費業務，均為從事業務之人。詎胡志良、曾福陞於民國91年1月至同年12月擔任上開社區停車場管理員期間，竟各自基於為自己不法所有之概括犯意，分別趁職務之便，利用各住戶依其使用停車為之始期起，須每三個月繳納停車管理費之機會，由胡志良陸續將其所收取上開社區甲區停車場之停車管理費合計新臺幣（下同）89,700元；由曾福陞陸續將其所收取上開社區乙區停車場之停車管理費合計36,000元，各以變易持有為所有之意思，分別侵占入己。嗣因東海保全公司會計與翠華一期國宅社區前主任委員 馬然豪 發現停車管理費短少，經對帳查核後得悉胡志良、曾福陞2人侵占停車管理費之情事，馬然豪基於彼此間之情誼，乃替該2人先行代墊上開侵占款項予東海保全公司，並由東海保全公司交付面額為45,700元、40,000元、40,000元之支票3張予翠華一期國宅社區管理委員會，以填補胡志良、曾福陞2人之侵占款項，後因馬然豪代墊款項未獲如數清償，遂具狀告發，而查悉上情。
二、案經馬然豪告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案據以認定被告胡志良、曾福陞犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告2人於本院準備程序或審理時，經提示並告以要旨後，或同意作為本案之證據；或未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院審易卷第26頁背面第8行以下，本院易字卷第122頁倒數第13行以下），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告胡志良、曾福陞分別於本院審理時坦白承認（詳本院易字卷第117頁背面倒數第3行以下）；核與證人馬然豪、 徐秋霖 於偵訊及本院審理時之供述情節大致相符（詳98年度偵字第31099號卷第8頁倒數第5行以下、第21頁倒數第7行以下，99年度調偵字第343號卷第12頁倒數第12行以下，100年度調偵字第676號卷第18頁倒數第
5行以下、第22頁倒數第5行以下、第27頁倒數第10行以下，本院易字卷第118頁背面第13行以下、第120頁背面第9行以下）。又上開款項遭被告2人分別侵占後，係由當時翠華一期國宅社區主任委員馬然豪先行墊付，並由東海保全公司以東海公寓大廈管理維護有限公司名義，分別開立金額為45,700元、40,000元、40,000元之支票3張，交予翠華一期國宅社區住戶管理委員會兌領等情，除經證人馬然豪、徐秋霖證述 綦詳 外（詳99年度調偵字第343號卷第12頁倒數第12行以下、100年度調偵字第676號卷第18頁倒數第5行以下）；並有安泰商業銀行北高雄分行101年3月21日（101） 安北高 字第6000021號函及所附東海公寓大廈管理維護有限公司之帳戶明細、高雄銀行股份有限公司左營分行101年4月6日高銀左密字第1010000011號函及所附翠華一期國宅社區住戶管理委員會帳戶之存款對帳單等附卷可稽（參本院易字卷第50至61、101至107頁）。足認被告2人之自白確與事實相符，洵堪足採。準此，本案事證已臻明確，被告2人之犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪、科刑
（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本案被告胡志良、曾福陞2人行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年
7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：⒈刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑為6月以上5
年以下有期徒刑或併科3,000元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月
7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，上開業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣90,000元、最低為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高倍數2至10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元30,000元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣90,000元，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告
2人行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。⒉修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連
續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，僅得加重其刑，但依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是就被告2人於刑法修正施行前多次業務侵占之犯行而言，適用廢止前關於連續犯之規定，自係較為有利。
⒊罰金刑加重部分：罰金刑之加重，依修正後刑法第67條
規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，並揆諸前揭最高法
院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告2人行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
（二）核被告2人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告2人多次所為之業務侵占犯行，均時間緊接、方法相同，所犯亦均為構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依上揭修正前刑法第56條規定，分別依連續犯之規定論以一罪。又證人馬然豪於本院審判時結證稱：被告2人係分別擔任翠華一期國宅社區之甲區及乙區停車場守衛，駐點及辦公位置均不同，收取停車管理費後，係各自繳交給組長或會計，不需要統一集中或先交予其中1名被告保管，且會計就甲、乙2區停車場管理費亦係分開作帳等語（詳本院易字卷第119頁第4行以下）。
足見被告2人侵占停車管理費之過程並無須分工協力，就侵占所得亦無朋分花用之必要，是被告2人辯稱：係各自將所收取之部分停車管理費侵占入己，彼此間並無犯意聯絡等語，當可採信，公訴意旨認該2人為共同正犯，容有誤會（詳如後述）。
（三）爰審酌被告胡志良、曾福陞經東海保全公司僱用，而為翠華一期國宅社區之保全人員，分別負責收取該社區甲區、乙區停車場管理費，本應誠實執行業務，竟分起貪念，各自將該社區住戶所繳納之甲區、乙區部分停車管理費款項侵吞入己，致翠華一期國宅社區及東海保全公司之權益受損，自均應非難，惟念及被告2人均已坦認犯行，態度尚佳；另酌及被告2人之侵占金額非鉅，而被告曾福陞業已將其所侵占之款項全數償清，被告胡志良迄今雖未將侵占款項悉數歸還，但被害人即東海保全公司之代表人徐秋霖於本院審判時表示願原諒被告2人（詳本院易字卷第122頁第15行以下），暨考量其等之犯罪動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告2人犯罪之時間，均係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定96年4月24日期限以前，且均合於該條例所定減刑條件，爰依該條例第7條、第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑2分之1。又被告2人行為時之刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）係規定以銀元100元至300元折算1日（即以新臺幣300元至900元折算1日），而被告行為後之現行刑法第41條第1項前段，則係規定以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，經比較修正前、後之易科罰金折算標準，應以行為時即修正前之規定，較有利於被告2人，故依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，分別諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
（四）又被告曾福陞前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其僅因一時思慮欠週，致罹刑典，犯後坦承犯行，已見悔悟，且業將侵占款項全數清償，並取得被害人東海保全公司負責人徐秋霖之諒解（詳本院易字卷第122頁第16行，100年度調偵字第676號卷第23頁第7行），是被告曾福陞經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，諒無再犯之虞，爰認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑2年，使知惕勵，並啟自新。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告胡志良基於為自己不法所有之犯意聯絡，趁職務之便，自91年1月至同年12月間，與被告曾福陞共同將所收取翠華一期國宅社區停車管理費36,000元，以變異持有為所有之意思，連續侵占之（其餘之89,700元部分及被告曾福陞挪用之36,000元部分，均業經被認定為業務侵占，如上所述）；被告曾福陞基於為自己不法所有之犯意聯絡，趁職務之便，自91年1月至同年12月間，與被告胡志良共同將所收取翠華一期國宅社區停車管理費89,700元，以變異持有為所有之意思，連續侵占之（其餘之36,000元部分及被告胡志良挪用之89,700元部分，均業經被認定為業務侵占，如上所述）。因認被告胡志良、曾福陞此部分行為，亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
再則，以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。所謂無瑕疵，係指被害人為不利被告之陳述，社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。
三、檢察官認被告2人另涉有前開部分之業務侵占罪嫌，無非係以告發人馬然豪及證人徐秋霖於偵查中之供述為據。惟訊據被告2人均堅詞否認有何上開犯行，均辯稱：其等係分別擔任地下停車場甲區、乙區之管理員，且係各自侵占等語。經查：
（一）告發人馬然豪於偵查中固陳稱：被告胡志良、曾福陞2人共謀侵占125,700元等語（詳98年度偵字第31099號卷第10頁第5行）；證人徐秋霖於偵查中亦陳稱：被告2人係妻舅關係，同在一個管理室，收入金額一起報帳，沒有辦法區分個人侵占金額等語（詳100年度調偵字第676號卷第27頁倒數第10行以下）。然證人即告發人馬然豪於本院審判時結證稱：被告2人擔任管理員之駐點及辦公室均在不同位置，而甲、乙區停車場之駐點都在地下1樓，管制地下1、2樓車輛進出，必須要先坐電梯到1樓後，○○○區○○○道路，才能從甲區大樓之駐點到乙區大樓之駐點；被告2人在收取住戶所繳交之停車費後，係各自將款項放在自己身上，之後再交給會計，不需要統一交由其中
1人保管，且會計係將甲區及乙區之停車管理費分開作帳，本件係因在事發已久後方被查悉，故當時會計無法區分究竟是甲區抑或乙區之帳目短少等語（詳本院易字卷第11
9頁第4行以下）。另證人徐秋霖於本院審判時亦結證稱：甲區及乙區之停車費帳本是分開的，而被告等代收之停車費，會由公司小姐去收取，不會交由1個管理員統一保管等語（同上卷第120頁背面倒數第11行以下）。足徵被告2人於代收停車管理費後，係各自將代收款項交給公司會計，並無須交由其中1人保管後再統一繳回公司，衡情應無可能大費周章地先行共謀，之後再朋分彼此間之侵占所得，而增加其等犯行被他人發現之風險，是公訴意旨僅因證人馬然豪、徐秋霖無法區分被告2人各自侵占之數額，及被告2人間具有親戚關係，即論定其等係共同侵占上開停車管理費短少總額，實嫌速斷。
（二）又被告2人侵占停車管理費之總額固為125,700元，然被告胡志良陳稱其係挪用其中之89,700元部分；被告曾福陞陳稱其僅挪用其中之36,000元部分，業如前述，而證人馬然豪、徐秋霖就被告2人坦認以外之其他數額，既係以臆測方式認定其等亦有該部分侵占犯行，即屬可議，揆諸前揭說明，自不得逕引該等臆測之詞，作為本件斷罪依據。
（三）此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告胡志良確有將其餘之36,000元侵占入己之犯行，抑或被告曾福陞確有將其餘之89,700元侵占入己之犯行，此部分犯罪自屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301條第1項前段之規定，本應分別為被告2人無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開起訴論罪科刑部分，分別有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第336條第2項、第74條第1項第1款，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國101年5月18日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官郭任昇法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月18日
書記官呂美玲附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。