裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(二)字第154號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(二)字第154號上訴人即被告戊○○
)選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度重訴字第1916號，中華民國94年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第6887、9382號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案之海洛因叁拾柒包（合計驗餘淨重壹仟零柒拾貳點陸伍公克，空包裝袋合計重壹佰陸拾貳點伍陸公克）沒收銷燬；毒品分裝袋壹包、取毒杓貳個、電子磅秤貳具、壓模器加壓棒壹組、壓模器壹只、毒品封口機壹具、毒品儲存器叁個均沒收。
犯罪事實
一、戊○○（原名為 游大永 ）曾於民國83年間，因犯施用毒品罪及非法施用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處有期徒刑3年4月及7月確定；又因另犯販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑5年3月確定，上開三罪嗣經本院裁定其應執行刑為有期徒刑8年8月確定，入監執行後，於86年4月2日縮短刑期假釋出獄，至91年9月17日假釋期滿，未被撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與辛○○（應由檢察官另行偵查）基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於93年10月17日其經執行強制戒治完畢而被釋放之後之某不詳時日，向不知姓名之毒販購入第一級毒品海洛因一批，並將之分別包裝成37包（其中36小包再包裝為3大包，每大包內含12小包，合計驗餘淨重1072.65公克，空包裝重162.56公克），且將之藏放在其委請不知情之丙○○出面承租之臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室房間衣櫃內，擬伺機以高於販入代價之價格賣出營利。
二、嗣因法務部調查局臺中縣調查站人員依據通訊監察結果，認戊○○有在販賣第一級毒品海洛因，乃持續監聽及跟蹤，而於94年4月11日下午5時45分許，當戊○○攜帶背包離開臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室房間並且下樓走到臺中縣○○鄉○○○街與中山路2段391巷之交岔路口正要離開該處之際，法務部調查局臺中縣調查站人員及海巡署臺中機動巡查隊人員依據先前之監聽及現場監視情形，研判戊○○甫完成第一級毒品海洛因之販賣，背包內應有販賣第一級毒品海洛因所得之財物，乃當場逮捕戊○○，並自戊○○隨身攜帶之背包中查獲現金新臺幣（下同）1百11萬2千8百55元（因查無其他確實之佐證，尚無法證明此係戊○○與辛○○共同販賣第一級毒品所得財物），隨後並在徵得戊○○之同意下，於同日下午6時許，以戊○○隨身攜帶之大門及房間鑰匙進入臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室搜索，而查獲其與辛○○共同販賣之上開第一級毒品海洛因37包（合計驗餘淨重1072.65公克，空包裝重162.56公克，即扣押物編號一之一、一之四）、及用供販賣第一級毒品海洛因所用之分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個。
三、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告戊○○固坦承確有於上開時間，被法務部調查局臺中縣調查站人員會同海巡署臺中機動巡查隊人員循線在上開處所逮捕，並在臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室搜索查扣第一級毒品海洛因37包、分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個等扣押物品無訛，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，且否認上開扣押物品為其所有，並辯稱：臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室係辛○○之女友丙○○所承租，上開房間內所查扣之物品均非其所有，其並未持有任何第一級毒品海洛因，亦無與辛○○有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡；其於被查獲之前，係前往該處找辛○○，其後因欲暫時離開下樓到車內拿取香菸，辛○○才將大門及房間鑰匙交付其持有，不意在下樓之後即遭逮捕，而辛○○則反鎖房門乘機逃逸，致其無端被訴，其確無公訴意旨所指訴之販毒犯行云云。惟查：
㈠、本案查獲機關即法務部調查局臺中縣調查站人員與海巡署臺中機動巡查隊人員，確有於94年4月11日下午6時許，經過被告之同意，而進入臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室實施搜索，並扣得第一級毒品海洛因37包、分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個等扣押物品，此有法務部調察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、搜索同意書、扣押海洛因照片（見偵字6887號卷第10至20頁）在卷可稽，及有上開扣押物品扣案可證。另外，上開被查扣之第一級毒品海洛因37包，確均含第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重1072.65公克，空包裝重162.56公克，亦有法務部調查局94年5月9日調科壹字第120015895號鑑定通知書（見偵字6887號卷第153頁）、及法務部調查局94年8月1日調科壹字第09400305640號函（見原審卷㈡第50頁）在卷可資佐證。按「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」，司法警察官或司法警察雖無搜索票，仍得逕行搜索住宅或其他處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條第1項第1款、及同法第131條之1分別定有明文。本案逮捕被告及在上址實施搜索之經過，已據法務部調查局臺中縣調查站調查員壬○○在原審法院審理時，結證稱：「我們已經跟蹤被告好幾個月了，配合通訊監察，知道他從事海洛因毒品販賣，然後在4月11日前幾天知道被告有批毒品要交易」、「跟蹤被告好幾天，最後跟蹤到查獲毒品的那間房屋，只知道那間房屋是被告藏放毒品的倉庫」、「他每次進到那個地方，那個地方是一個舊式的公寓，被告必需從1樓以鑰匙打開才可以到2、3樓，但我們不確定他是住在哪一樓，他常常有跟2、3個年輕人一起上去，沒有發現有女生，但我們也不會特別注意有無女生」、「逮捕的前1、2天，知道被告有一批毒品要交易，所以依照現場的狀況及監聽的情形，又看到一些人進出，但是我們不確定他們是否在進行毒品交易，但有懷疑，所以我們才決定採取行動」、「我們逮捕被告，被告當時正要離開，有一批人已經先離開，我們判斷已經完成毒品交易，被告正要離開時，我們在被告身上有查獲一百多萬現金，我們有徵詢被告意見，並向檢察官報告，且通訊監察截聽到被告有叫小弟再送毒品，這是那批人離開之前監聽到的」、「逮補被告之後，我們先電話聯絡檢察官，檢察官指示我們問被告同意否進去房間搜索，被告同意，我們才依法帶他到3樓搜索，在搜索之前，被告原本不告訴我們，他們是在哪一間，然後問到他對面那間房客時，那個房客就告訴我們，被告就是搜索的那一間，我們再用被告隨身的鑰匙開門進入，鑰匙是我們請被告拿出來的，我們開，進入樓下大門是另外同事押著被告，應該是用被告的鑰匙進去的」等語（見原審卷㈡第234至236頁）。就證人壬○○證稱因為監聽，因而認定被告於上開時間涉有販賣第一級毒品犯行部分，並有通訊監察書（見偵字9382號卷第10至12頁）及通訊監察譯文（調查站節譯部分，見見原審卷㈠第69至100頁；原審法院通訊監察全文翻譯部分，見原審卷㈠第125至140頁）在卷可資佐證。另外，在本案實施搜索前，曾有共犯辛○○在上址屋內，此並係被告於偵、審中所辯解之事實。則依據刑事訴訟法第131條第1項第1款之規定，法務部調查局臺中縣調查站人員與海巡署臺中機動巡查隊人員縱無搜索票，本即得逕行搜索上開處所。況本案被告確有出於自願性同意上開搜索，亦有其在調查站應訊之供述及其簽署之搜索同意書在卷可據。上開搜索係屬合法，搜索所得之證物自得採為證據。至於被告辯稱：辛○○在搜索之前，原在上開處所屋內，其後自屋內反鎖房門，再從窗戶跳下逃逸，調查站人員係腳踹房門強制進入屋內（即未徵得其同意搜索）部分，核與證人壬○○在原審法院之證詞不符。證人辛○○在本院前審審理時，亦未證述其有從窗戶跳下逃逸之行為。以上開房屋係在大樓之3樓，謂證人辛○○可從3樓跳下再安全逃脫而未被查覺，亦悖情理。至於證人即屋主庚○○在本院前審審理時，雖有證稱：上開房間之門栓焊錫部分，事後發現有斷裂情形等語；但上開證人在原審法院審理時，明確證稱上開房屋並沒有東西壞掉（見原審卷㈡第67頁）。如上開房屋大門有因腳踹之強制力，致損壞大門之門栓之情形，證人庚○○豈有可能到本院前審審理之前才發現此情。復參酌證人庚○○在本院前審審理時所為之後述證詞，亦不為本院所採信等情節（此部分另如後述），本院認證人庚○○在本院前審審理時所為之上開證詞，尚不足採信。至於調查站人員在進入上開房間實施搜索之前之舉止，本無規定需要錄影存證，故經本院前審勘驗搜索錄影光碟，雖無上開錄影內容，亦不得因此認定上開搜索係屬非法，亦無從因此而認定調查站人員有腳踹房門強制進入屋內（即未徵得其同意搜索）之行為。至在進入屋內之後，調查站人員雖有向被告詢問：「剛才是誰？」、「他跑掉了是不是？」等語，但此僅能證明調查站人員在逮捕被告之時，確仍認定尚有犯罪嫌疑人在上開屋內。尚無法據此而認定調查站人員係以腳踹房門之方式，未經被告同意而強制進入屋內。被告事後以上開情詞置辯，尚無足採。
㈡、又證人壬○○在原審審理時，另證稱：「在被告身上沒有扣到毒品，進到房間之後，扣得毒品的情形如扣押筆錄所載，房間的情形只有一張床，很簡單的床，連床罩棉被都沒有，只有一個床墊，還有一張桌子，不像有人住的地方，後來在房間有一個簡單的櫃子，在裡面找到一個圓圓的防潮塑膠桶，裡面查獲一片一片像起士狀的海洛因，在他的床頭櫃裡面找到一大包塑膠袋，裡面是一塊一塊海洛因」、「（審判長問：扣案鑰匙一套，及鑰匙四支是否是在被告身上還是在興華一街找到的？提示臺中縣調查站扣押物品目錄表）答：在被告身上扣到的」、「（審判長問：扣到的一套鑰匙及四支鑰匙是否就是拿來開樓下大門及房間門的鑰匙？）答：應該是」、「（審判長問：你們當天現場去搜索的房問，是否就是興華一路371號308室？）答：是的，308室是房客告訴我們的，房門上印象中沒有看到有編號」、「（審判長問：為何要特別扣住鑰匙一套及鑰匙四支?有無特別意義？）答：我們是用被告的鑰匙才進去的，有一樓的門及房間的門。我們扣住鑰匙的原因是因為鑰匙是從被告身上扣下來的，也不能還給他，所以就扣住了」、「（審判長諭知證人與被告對質）被告答：這些鑰匙的確是從我身上扣到的，樓上、樓下一共有兩支鑰匙，扣到的四支是我家的鑰匙，一套中的兩支的是樓下大樓及房間各一支。證人答：哪一串是哪邊的鑰匙我忘記了，但確實是從被告身上扣到的」、「（審判長問：照被告所言，裡面有人跳走，為何被告又拿樓下及房間的鑰匙？）答：當時我們進去之後，也沒有看到其他人，我們樓下也都是我們的人，．．．．．．天井的位置有幾公尺深，人如果跳下去，塑膠的遮雨棚一定會破掉，但當天的遮雨棚沒有破掉，我往窗戶上方看，也沒有任何支撐點可以爬上去，如果要跳上對面房子的距離，有發言檯到法檯的位置，人不可能跳過去」等情（見原審卷二第二三七至二四五頁）。經原審法院勘驗調查員搜索上開房間之錄影光碟結果，亦顯示：「畫面一開始進入房間裡頭，調查員數人進行搜索，調查員在衣櫃裡頭發現電子磅秤、白粉一大包，被告當時有表示該處所是辛○○的住所，調查員勸諭被告自白，詢問被告剛剛翻得之白粉為何，被告稱為海洛因，衣櫃內沒有衣物，床墊上有床單，在電視櫃底下發現安非他命吸食器，在置物箱裡面發現白粉及保存罐，調查員問被告置物箱裡面為何物，被告稱為海洛因。床上有兩個枕頭，以塑膠袋包起來，沒有枕頭套，在後陽台發現壓模器，後陽台有五、六片窗戶僅有一片窗戶是開放的，開啟的寬度僅有一面玻璃寬度，窗戶外有分離式冷氣主機，其餘窗戶均關閉。隨後調查員將相關證物蒐集後，離開現場。最後調查員問被告是否同意搜索，被告點頭同意，調查員又追問，在進屋前，是否有詢問你同意搜索，被告沒有表示什麼，調查員說進屋前有同意，是不是，你有沒有問題，被告回稱沒有問題」等情，有原審法院勘驗筆錄在卷可據（見原審卷二第三六三至三六四頁）。依據證人壬○○除在原審法院審理時所為之證詞，及原審法院上開勘驗結果，堪認上開房間並未供作日常作息之居住使用，而僅供存放上開扣案之第一級毒品海洛因與其他扣案物品無疑。本案被告復又坦承其有在上開時、地，被調查員查扣上開房間大門及大樓樓下大門之鑰匙各一支，則證人壬○○證稱：調查站人員先前跟蹤被告時，即曾發現被告出入上開處所多次乙節，亦屬有據。
㈢、被告就其如何取得上開房間大門及大樓樓下大門之鑰匙各一支部分，雖於偵查中即辯稱：「我是今天下午3、4點去找他，因為他的屋子裡沒有香煙，所以我想下樓到我的車上拿香煙，……辛○○拿房子的鑰匙給我，叫我自己開門上樓，我下樓之後調查員就來了」云云（見偵字第6887號卷第31頁）；嗣又於檢察官聲請羈押，經原審法院法官訊問時，辯稱：「…○○○鄉○○○街○○○號3樓是我朋友辛○○租的地方，我是去那裡用現金向辛○○買一些海洛因，供我自己施用」、「4月11日下午3點多，我先以0916（號碼忘記）的電話與辛000000000000號電話聯絡，我跟他說等下我過去拿東西，他說他最慢4點會到那裡，後來在3點55分左右，我們同時到那邊，等車停好我們就一起上去，我向辛○○買6千元的海洛因，約2.0公克，辛○○就拿給我。我與辛○○十多年的朋友，交情普通，我是從1個多月前才開始向辛○○買毒品，這段期間約向他買5、6次，每次都是買6千元。我第一次向辛○○買毒品，就是在興華一街371號」、「我與辛○○認識幾十年了，我認為與辛○○的交情普通，我也不曉得他要帶我去那個地方交易」、「……我確實是去向辛○○購買毒品，我並沒有與他一起販賣毒品」云云（見聲羈卷第6至14頁）。但本件被告所使用之0000000000號行動電話，在94年4月11日下午4時50分，曾經接獲「 金龍 」以0000000000號行動電話所撥打之電話，並有下列之交談內容，即：
Ａ（即「金龍」）：「喂，大仔」Ｂ（即被告）：「你在哪？」Ａ（即「金龍」）：「我現在載孩子要從高速公路回來」Ｂ（即被告）：「是歐，要回去哦！」Ａ（即「金龍」）：「嗯，有什麼事情你就說啊！」Ｂ（即被告）：「沒有啦！要叫你，要叫你送【 米白 】來Ａ（即「金龍」）：「我身上沒帶阿！」Ｂ（即被告）：「你要回去哦？」Ａ（即「金龍」）：「嗯，我速速啦！」Ｂ（即被告）：「速速歐！」Ａ（即「金龍」）：「對，因為現在塞車我會盡量速速的Ｂ（即被告）：「你到家裡再打給我，（第三人聲音：不Ａ（即「金龍」）：「太麻煩了，好啦！」以上對話內容有原審法院勘驗監訊聽察譯文在卷可稽（見原審卷㈠第141頁）。此外，在同日下午4時56分，有0000000000號行動電話之使用者，撥傳「阿兄，有空嗎？我這生意做完能見個面嗎？」之簡訊至被告持用之0000000000號行動電話；被告旋於同日下午4時57分以其持用之同一門號行動電話，回傳「我在這裡」之簡訊給0000000000號行動電話之使用者；且被告與「金龍」為上開通聯，及與上開0000000000號行動電話之使用者撥傳上開簡訊之基地台位置，均在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號10樓（依據94年度聲搜字第1248號卷第18頁之地圖○○○鄉○○村○○○○路2段之左測，與被告遭逮捕之位置相距不遠），此情亦有上開監訊聽察譯文在卷可資佐證。依據上開通訊監察內容，顯示該「金龍」者在94年4月11日下午4時50分尚在高速公路駕車要載其子回家，且當時路上尚有塞車，而被告要「金龍」送來其以暗語稱為「米白」之物交給在場之他人，且並稱其當時所在之地點為「家裡這裡」，而「金龍」則稱被告為「大仔」，則被告辯稱其與辛○○係於94年4月11日下午3時55分同時到達臺中縣○○鄉○○○街○○○號大樓附近，再與辛○○一起進入上開大樓3樓308室房間，顯非實在。被告本身即持有上開大樓大門及3樓308室房門之鑰匙，情甚明顯。又被告被逮捕時，身上未被查獲毒品海洛因，其辯稱係向辛○○購買6千元的海洛因，亦堪認屬虛偽不實。由上開通聯紀錄，及被告向「金龍」稱其當時所在之地點為「家裡這裡」，以及臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室嗣後被搜索查獲第一級毒品海洛因37包（合計驗餘淨重1072.65公克，空包裝重162.56公克，即扣押物編號一之一、一之四），及用供販賣第一級毒品海洛因所用之分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個等情，堪認臺中縣○○鄉○○○街○○○號大樓3樓308室房間即係被告放來藏匿上開毒品海洛因及分裝袋、取毒杓、電子磅秤、壓模器加壓棒、壓模器、毒品封口機、毒品儲存器等物品之地點。被告否認此情，難認可信。
㈣、又證人即臺中縣○○鄉○○○街○○○號大樓308室房間之屋主庚○○在原審法院審理時，曾經證稱：「（審判長問○○○鄉○○○路○○○號3樓是否你所有？）所有權人是我太太 黃秀鳳 」、「（審判長問：在94年4間上開房屋出租給何人使用？）應該是丙○○小姐」、「（審判長問：當時負責出面談出租事宜者為何人？）是我自己」、「（審判長問：丙○○是否本人跟你洽談租約？）是」、「（審判長問：他承租範圍？）3後面那間，我的編號是308室」、「（審判長問：臺中縣調查站在4月11日曾經在興華一路371號3樓查獲一個毒品案件，查獲的房間是在3樓的哪一間？）就是308室」、「（審判長問：如何確定查獲的房間就是308室？）事發後，第2天我去的時候，樓下店面的人跟我說有警察來抓人，他說樓上有人被抓，我有上去看，我打開308室的門，房間裡面空空的，其他承租戶沒有事情，所以我知道是308室」、「（審判長問：308室使用人除了承租人丙○○之外還有無其他人？）我很少去管我不知道」、「（審判長問：你在308室有無遇到在場之被告在那裡出現過？）他們繳房租時，是被告拿錢出來繳」、「（審判長問：繳房租時被告拿錢出來繳他有無表示他跟丙○○是何關係？）沒有。我很少看到他們在一起，我也不知道他們有無在一起」、「時間到了，我去收房租，被告就拿錢出來」、「（審判長問：該房子裡面你有無看過辛○○，提示三張不同口卡片影本？）好像沒有，我也很少在那裡」、「（審判長問：提示65年次住在潭子之辛○○口卡片影本，你有無看過此人在你308室出現？）記不起來」、「（審判長問：本案臺中縣調查站對你的訪談其訪談筆錄是否按你的意思所記載？提示）記載的內容，有記得有問我，有無看到男生、女生一起出入，我當時好像回答有，但我離開縣調站時，我仔細回想，我應該是回答錯了，事實上我沒有看到他們一起出入。其餘都是按照我的意思所記載」、「（檢察官問：警察查獲時你有去看房間？）那是第2、3天，警察去的時候我沒有在現場」、「裏面除了家具還有床上的1件毛毯及1件衣服，其他沒有東西」、「（第一次看到被告）可能是租屋1、2個月之後」、「……因為我是收房租才見面。有時他們繳房租沒有按時繳，我會用單子投進去，請他繳房租，他們也常常不在家」、「（最後一次看到被告是在何時）我不知道。差不多警察查獲前，一個禮拜到半個月，繳房租是在4月初，我不曉得是在4月初還是3月底，我好像看到過被告，因為他們房租有時候都慢繳」、「（檢察官問：看過丙○○幾次？）他一開始住的時候，有看過1、2次」、「（檢察官問：最後一次何人看到丙○○？）以後就沒有看到了」等語（見原審卷㈡第60至70頁）。依據證人庚○○之上開證詞，亦顯示臺中縣○○鄉○○○街○○○號大樓308室房間係被告以丙○○之名義承租。雖於本院前審審理時，被告又請求傳喚證人庚○○及辛○○，證人庚○○證稱：「我那時候租給丙○○」、「（租的時候）大概只有丙○○自己一個人來」、「（在調查站曾說是租給丙○○跟他的男友）我記不清楚，但是因為契約書上面應該只有丙○○」、「（剛剛在庭的辛○○）大概有一次是他拿租金給我的」、「（房子租給丙○○之後），前後大概（收了）三次租金」、「辛○○（繳交）一次，丙○○可能二次，被告我在原審曾經講過他交過一次，他否認，但是我今天看交租金的人比較像辛○○」云云；而辛○○則證稱：「認識（丙○○），她跟我是男女朋友」、「是的，（臺中縣○○鄉○○○街○○○號大樓308室房間，是）我和丙○○去租的」、「是我朋友叫做【 阿川 】的人叫我租的，本名叫乙○○」、「（94年4月11日被告戊○○會到興華一路我住的房子，是）因為他叫我去幫他跟人家收會錢，我約他在那邊見面」、「因為他要下去拿煙，我要下去買飲料，（所以我們才下樓）」、「他先下去，他下去一下子，我才下去，前後大約1、2分鐘」、「（戊○○下去的時候），有（拿房門或是房間的鑰匙給他）」、「（房子租金）阿川付的」、「（戊○○）沒有（支付這個房間的租金過）」、「（那天）我（先進去的）」、「他跟在我後面」云云。惟依據上開通訊監察譯文，已足見證人辛○○所證：因為幫被告收會款，才相約在臺中縣○○鄉○○○街○○○號大樓附近見面，及其先進入上開大樓3樓308室房間云云，均屬虛偽不實。而經質之證人辛○○對於丙○○之出生年、月、日，及父母姓名等事項，均無法做任何供述，其所謂二人曾是同居多年之男、女朋友，亦非可信。且其所證：「沒有（請丙○○繳過租金）」、「（租房子的時候），我去找（房東）的，還有丙○○」、「去找房東寫契約書的時候），在被查獲的地點的二樓，是當天快傍晚的時候」、「（我繳過一次租金之時間），那次是晚上，我跟房東約的時間，他當天有拖延一下，地點在松竹路」、「房東拿給我的時候就拿兩套鑰匙給我」云云，亦與證人庚○○證稱：「（租的時候）大概只有丙○○自己一個人來」、「（租房屋時，我）應該只有（交）一套鑰匙，大門有壹支，其他是房間門的鑰匙」、「（辛○○交過租金的時間），時間大約是下午4、5點左右」等情不合；況經本院提訊辛○○所稱之「阿川」乙○○，固結稱曾委請辛○○代為尋找合適之房屋承租，但亦結證因辛○○所找房屋太小不適合其使用，乃未承租，不知辛○○有無承上開興華一街371號308室之房間等語，益見辛○○所證不實。而本案證人辛○○於庭訊時有戴眼鏡，經本院訊問，其並證稱：「（眼鏡度數）2百多度」、「92還是93年才開始戴的」等語。而被告並未戴眼鏡，此係一視即見之臉部不同特徵。在此情形，證人庚○○豈會在原審法院審理時，將有戴眼鏡之證人辛○○誤為被告？證人庚○○在本院前審審理時所為之證詞，與其在原審法院審理時所為之證詞內容迥異，有與證人辛○○相互勾串迴護被告之情，甚為明顯。其等二人在本院審理時之證詞內容均非可信。
二、綜上證據，本案在臺中縣○○鄉○○○街○○○號308室被搜索查扣第一級毒品海洛因37包，及用供販賣第一級毒品海洛因所用之分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個等扣押物品，均係被告所有，事證甚明。徵之本案扣案之海洛因多達37小包，合計驗餘淨重共達1072.65公克，純度高達百分之56.62，純質淨重亦達607.48公克，此有上開法務部調查局鑑定通知及函文可憑，其數量頗鉅，純度亦高，明顯已超過一般施用毒品之人所施用之需求量。況且，被告就其施用所需之毒品係置於其大新路居所，此為被告所坦承，並經調查員於案發日持搜索票在被告位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○號7樓及8樓居所執行搜索，扣得被告所有而供其施用之海洛因1小包（淨重0.25公克，空包裝重0.30公克）及分裝袋1包可資佐證。是本案扣得之上開37包海洛因，顯非供被告施用甚明。再觀諸在上開房間內除扣得上開37包海洛因毒品外，尚有分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個等各種形式之分裝及包裝器具，足見被告係與辛○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於93年10月17日其經執行強制戒治完畢而被釋放之後之某不詳時日，向不知姓名之毒販購入第一級毒品海洛因一批，並將之分別包裝成上開37包，且將之藏放在其請不知情之丙○○出面承租之臺中縣○○鄉○○○街○○○號308室房間衣櫃內，掩人耳目，擬伺機賣出。
又本案被告販入上開第一級毒品海洛因之價格雖屬不詳，但我國查緝毒品海洛因之販賣一向甚嚴，對於販賣海洛因之罪責，亦處罰甚重，本案被告曾有施用毒品之前科，並曾販賣化學合成麻醉藥品被判罪科刑，對此事項不可能推稱不知，若非係要賺取買賣價差圖利，被告豈有可能甘冒刑罰重責而大量購入上開海洛因，花費租金承租房屋藏置後，再無償轉讓海洛因給他人施用？依據上開理由，本案被告雖然否認有販賣海洛因之犯行，且因其尚未賣出，而無可查證其賣出要賺取之差價，但被告確有販賣海洛因以賺取買賣價差之營利意圖，及已為此而販入上開第1級毒品，應可認定。綜上所述，本案被告以上開情詞否認有販賣第一級毒品之犯行，尚無可採，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行至堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。就上開犯行之實施，被告與辛○○之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告犯罪後，刑法關於累犯（第47條），死刑、無期徒刑加重、減輕方法（第64、65條）等規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。又本案被告曾於83年間，因犯施用毒品罪及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處有期徒刑3年4月及7月確定，又於83年間，再因另犯販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑5年3月確定，上開三罪嗣又經本院裁定其應執行刑為有期徒刑8年8月確定，入監執行後，於86年4月2日縮短刑期假釋出獄，至91年9月17日假釋期滿，其假釋未被撤銷，以已執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯本案上開有期徒刑以上之罪，為累犯，但因其法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重其刑。又本案被告所犯之販賣第一級毒品罪，因其犯罪本質嚴重戕害國民健康，故法定刑定為死刑、無期徒刑，然被告尚未賣出海洛因即被查獲，尚未生戕害國民健康之犯罪結果，此與已經大量並長期販賣毒品海洛因之毒販有異，被告此部分所犯，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告此部分犯罪情狀，相較於法定本刑之最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，是其就此部分之犯罪情狀尚有可憫，爰依刑法第59條，修正前刑法第64條、第65條之規定減輕其刑。
四、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。然原判決認定被告係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未合。且經臺中縣調查站人員在臺中縣○○鄉○○○街○○○號308室搜索所查獲之毒品分裝袋1包，係被告所有並供販賣分裝海洛因所用之物，已如上述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決卻未予宣告沒收，亦有未洽。再者，在上開房間內被查扣之海洛因37包，其驗餘合計淨重為1072.65公克，空包裝重162.56公克，原判決於理由一之（一）卻誤載為合計淨重為1072.56公克，空包裝重1
62.65公克，此部分亦有為未合。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊一第334頁）。本案扣案之海洛因37包，檢驗結果空包裝重162.56公克，係指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，如上所述，包裝袋內仍會有海洛因殘留，是用以包裝該37包海洛因之包裝袋（空包裝重162.56公克），其與所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。原判決卻誤認上開包裝毒品之包裝袋可與毒品析離，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，此部分亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪並指摘原判決不當，雖非有理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳、販賣之海洛因之數量甚多、對社會所生潛在之危害不輕，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準（依據95年7月1日修正施行之刑法第42條第5項之規定，罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算；但依修正前刑法第42條第3項之規定，罰金總額折算逾6個月之日數者，則以罰金總額與6個月之日數比例折算，比較上開修正前、後刑法之規定，修正後即現行刑法之規定並無較有利於被告之情形，則依刑法第2條第1項前段之規定，就被告科處之罰金，自應適用上開行為時即修正前刑法第42條第3項之規定，諭知罰金易服勞役之折算標準）。至扣案之海洛因37包（合計淨重1072.65公克，空包裝合計重162.56克）均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。毒品分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個，均係被告所有並供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第一項宣告沒收。至在被告身上查扣之現金1百11萬2千8百55元、在臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓308室查扣之手機、傳呼機共3具、吸食器1組，及在被告位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○號7樓及8樓居所扣得之分裝袋1包、帳戶存摺5本、信用卡4張，均尚乏證據足以證明係供本案犯罪所用之物，自無法併予宣告沒收。另在被告位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○號7樓及8樓居所扣得之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.25公克，空包裝重0.30公克），係供被告施用所用，與本案無關，應在被告所犯之施用毒品罪之判決內一併宣告沒收銷燬，自無法在本案併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
五、公訴意旨雖另指被告明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與辛○○基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，自其於93年10月17日受戒治釋放後之某詳起，至94年4月間止，在臺中縣、市等處，共同連續以不詳之價格，販賣第一級毒品海洛因各不詳數量給綽號「 阿志 」、「 阿信 」、「 豬哥 」等姓名年籍不詳之人，藉以獲取不法利益達1千4百餘萬元，因認被告上開所為，亦涉犯販賣第一級毒品罪。訊之被告堅決否認有此部分犯行，而公訴意旨所述之綽號「阿志」、「阿信」、「豬哥」等人，真實姓名年籍均屬不詳，均無從傳喚查證。證人壬○○亦於原審法院證稱：「阿志」、「阿信」、「豬哥」之電話已全部更換，真實身分不清楚等語（見原審卷㈡第240頁）；於本院前審審理時，亦證稱此部分無法再為追查。而公訴意旨認被告有此部分販賣第一級毒品之犯行，無非以被告與其妻丁○○就扣案之帳戶內存款使用情形之陳述不符，且被告在臺灣臺中戒治所戒治期滿出所前，帳戶內多僅為小額存提款，被告於出所後，卻有多次大筆存提款情事，被告無法合理交待款項之來源及流向，因認該帳戶內金額1千4百80萬元之七筆存款，應係被告交易毒品之不法所得，並據以推認被告有上開販賣毒品之情事。但關於扣案現金之來源，被告辯稱係經營服飾店所須之金錢及賭博贏得之金錢；其中賭博部分，因屬不法之行為，尚無從依法調查證明。而被告辯稱經營服飾店須資金一情，業據證人即被告之前妻亦為服飾店合夥人之己○○及被告之妻丁○○於原審法院審理時證述甚明（見原審卷㈠第168頁至221頁），且互核大致相符。再依依卷附之財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局94年7月12日中區國稅中市三字第094003767號函附私房貨櫃服飾店設立迄今資料，及89年至94年申報營業稅資料顯示（見原審卷㈡第14頁以下），該服飾店報稅資料，其中92年及93年該服飾店申報之銷售總額均達3百餘萬元，且有遞增之情形。另證人己○○設於遠東銀行用以寄存服飾店收入款項之帳戶，其單月存提款進出金額多在數十萬元之間，此有遠東國際商業銀行94年7月14日遠銀心字第108號函附己○○設於該銀行之開戶資料及往來明細可稽（見原審卷㈢第38頁以下），可見服飾店每月營收金額亦確實不在少數。復佐以國人報稅時多有節稅之情形觀之，證人丁○○、己○○所述被告合夥經營之服飾店業務，平均每月獲利達2、30萬元等情，尚屬可信。從而，被告於本案案發之際，雖隨身持有1百11萬2千8百55元之現金，然其所辯稱上開金錢大部分係服飾店所需，即非無據。另被告所使用之丁○○設於臺灣中小企業銀行潭子分行之外匯存款帳戶、綜合存款帳戶、活期儲蓄存款帳戶，於被告92年12月12日進入臺灣臺中戒治所戒治前，其存款數額曾高達數百萬元，有臺灣中小企業銀行潭子分行94年6月21日94潭子字第0134號函附丁○○設於該銀行之各存款帳戶、開戶資料及交易明細可稽（見原審卷㈢第2頁以下）。其中帳號00000000000號帳戶於92年7月24日存款即高達4百05萬5千8百04元（見原審卷㈢第6頁），帳號00000000000號帳戶於92年9月18日存款達4百28萬6千2百79元（見原審卷㈢第21頁），且上開二帳戶於被告進入臺灣臺中戒治所前，其存提款金額亦有數十萬元至百萬元之各項紀錄。是被告辯稱其於進入臺灣臺中戒治所戒治前，其個人所有資金已在數百萬元以上，自非無據。則被告出所後，雖有多次鉅額存、提款行為，然所為尚未逾其原有資力，自無法僅以其多次高額存、提款，即遽認被告所使用之丁○○上開帳戶之金錢即為其販毒所得之不法金錢。雖依調查員監聽結果，被告有與綽號「阿志」、「阿信」、「豬哥」多名不詳姓名之人士對話紀錄，且其對話內容多以暗語為之（例如「硬的」、「茶葉」、「原的」「哪一個」、「200度以上」等，雖不無可疑；然調查人員自監聽迄今，未曾逮捕任何自被告處購得毒品之人，亦未曾查獲被告當場交易毒品案件。而承辦之調查員壬○○於原審審理時亦證稱：案發後綽號「阿志」、「阿信」、「豬哥」等人之行動電話亦均已更換，無從查證等語。從而，亦不能僅以監聽譯文內有暗語之交談情形，即因而遽認被告確曾販賣並交付毒品與上開人士。是公訴意旨所指被告有上開販賣第一級毒品之犯行，尚屬犯罪不能證明。然因公訴意旨認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分，有修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299第條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條，修正前刑法第47條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月9日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年8月9日附錄條文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。