裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國93年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一О六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳春生 律師
吳俊昇 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一二九一號中華民國九十二年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第三級毒品、轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品及其定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 ，附表所示之Ｋ他命，均沒收。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑伍年伍月。附表所示之Ｋ他命，均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國（下同）九十二年一月七日晚上十時許，在高雄市新興區六合夜市處，向綽號「黃大哥」姓名不詳之男子，以新台幣（下同）三萬六千元之代價，販入第三級毒品Ｋ他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）一批後，並以大、小瓶分裝，自九十二年一月七日起，即欲將前開購入之毒品販售予不特定之人，均尚未售出，嗣於九十二年一月九日凌晨四時五十分許，在高雄市○○區○○路與復興路口，身上攜帶上開毒品準備販賣時，因形跡可疑，經警上前盤查，為警當場在甲○○身上查獲，如附表編號一、二、三（即高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年三月十日管認可第００五號檢驗報告之檢驗編號0000－000、0000－000、0000－000，起訴書漏載附表編號三即檢驗編號９２０２─３１７部分）所示之第三級毒品Ｋ他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）。
二、甲○○另基於轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之犯意，於九十一年
五、六月間，在嘉義市○○路「滾石ＫＴＶ」處，分別無償轉讓微量之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，供 林進傑 施用各一次，並經林進傑於檢察官偵訊中作證時和盤托出，始知上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前開販賣及轉讓毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品Ｋ他命係供己施用，且從未無償轉讓毒品予林進傑施用，只有請林進傑唱歌云云。惟查：右開販賣Ｋ他命之事實，業據被告於警詢時坦供不諱（警卷第一、二頁），核與證人即承辦員警 張嘉成 、 譚守良 二人於偵訊時所證：被告坦承販賣Ｋ他命，而ＭＤＭＡ部分，則供被告自己施用等情相符（偵卷第三五頁），並有扣案如附表編號一、二、三所示之Ｋ他命可資佐證。而扣案之該等Ｋ他命經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確為Ｋ他命無訛，亦有該院九十二年三月十日管認可第００五號檢驗報告卷附可稽（偵卷第四一頁）。又上開扣案Ｋ他命驗後毛重高達五０九‧四公克，數量非少，遠超過一般施用毒品者之需求，且該等Ｋ他命附表編號三部分分裝為十八小瓶、一大瓶之包裝，若係供己施用，又何須如此包裝，無非零售之便利，故而為此分裝，足見被告確係意圖販賣獲利，始購入上開部分經分瓶包裝之大批毒品Ｋ他命，被告供稱：扣案之毒品Ｋ他命僅供己施用云云，無非飾卸之詞，自無可採。至辯護人辯稱：被告於九十二年一月九日凌晨四時五十分許遭查獲，而在當日上午六時十五分許即行訊問，而承辦員警張嘉成於偵訊時證稱，被告於查獲當時走路搖晃，像喝醉酒的樣子等詞，則被告被查獲時，應係施用毒品，卻僅隔一個多小時即行訊問，被告是否回復正常之精神狀態尚有疑義，且請求勘驗警詢錄音云云。然按「被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」最高法院九十二年台上字第二八七四號、九十二年台上字第三五八七號二判決意旨均著明文，本案之警詢錄音帶因被告另涉施用毒品案件（原審九十二年度訴字第一二九一號刑事案件），致該錄音帶附具於上開施用毒品乙案之案卷內，復因該案業經確定，錄音已消磁不復留存，而無從再行勘驗，惟據上開最高法院判決意旨，僅須自白係出於自由意思，無不正方法之介入，且自白之陳述與事實相符，縱無錄音，警詢筆錄亦不得逕予排斥；況查：本案中警詢訊問時原有錄音，此據高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書之所附證據資料一欄中載明確有「偵訊錄音帶乙捲」隨案檢送，且被告亦坦稱：其接受警詢時，確有看到錄音機，且錄音機正在運作中等詞，故本案警詢確有錄音，無非該錄音附另案現已消磁而已，是衡諸上開最高法院判決意旨，自不得遽予推翻被告警詢中之自白；復就被告於警詢時確實意識清晰一節，亦據證人即承辦警員張嘉成、譚守良於偵訊時證述明確（偵卷第三五頁），則辯護人就此所辯，亦不可採。另辯護人又主張被告之警詢筆錄係出於警方之疲勞訊問，所以無證據能力。惟查被告於製作警詢時確實意識清楚等情，已如前述。又查被告係於九十二年一月九日六時十五分開始製作警詢筆錄，至同日七時廿分即詢問完畢，有警訊筆錄在卷可考。前後詢問時間僅一時五分，如何能謂疲勞訊問，是被告之警詢筆錄應有證據能力，自得採為認定被告犯罪之證據。
二、辯護人另主張：警方對被告之皮包及汽車搜索並非合法，其所扣得毒品之證據應禁止使用云云。經查證人張嘉成、譚守良於本院審理時結證：當時我們開巡邏車在巡邏，在青年路與復興路口時，我們看到他手挾著壹個皮包，且走路搖搖擺擺，走向車子，開車門要開車，我們以為他要酒駕，我們就上前去盤查，我們就要他出示證件，當他打開皮包，我們以手電筒照射，就目視到他皮包內有瓶裝的Ｋ他命、夾鏈袋及搖頭丸，而我們在他的駕駛座旁發現遺有壹個紙袋，我們就要他拿出來檢查，結果就發現裡面是裝大包的Ｋ他命。我們就先扣起來，然後將他帶回警局，再檢驗那些東西，看看那是否確屬毒品等語（見本院九十三年六月三日審判筆錄）。又本院又當庭勘驗扣案之毒品：Ｋ他命小瓶，半徑長兩公分，直徑０‧七公分之透明小瓶裝，有十八瓶，大瓶裝一瓶，其餘毒品都以透明塑膠袋包裝，從外觀上判斷可疑似毒品，且扣案物品沒有其他外包裝，打開皮包就看到如扣案物品等情，有勘驗筆錄附於本院九十三年九月六日審判筆錄可稽。由上觀之，查獲警員以被告是酒醉搖搖晃晃要駕車而上前盤查，要被告出示證件，合於警察實施臨檢作業規定第八條第二款第七目規定。在被告自行打開皮包後，發現有瓶裝之Ｋ他命、夾鏈袋及搖頭丸，進而搜索車內毒品，一併予以扣押，於法並無違誤，是本件扣案之毒品應有證據能力，自得採為認定被告犯罪之證據。
三、被告於本院另辯稱：我以三萬六千元買全部扣案的東西，但不包括瓶裝的Ｋ他命。瓶裝的Ｋ他命是我在復興路向黃大哥買的，以五千元購買廿五瓶Ｋ他命，我吸食七瓶，尚餘十八瓶云云。惟查被告於警訊及偵查中已供明以三萬六千元購入本件扣案之全部毒品，並無敍及另再以五千元購入瓶裝Ｋ他命之情事。況扣案之瓶裝Ｋ他命係十八小瓶，一大瓶，共計十九瓶，亦非被告供稱之十八瓶，足見被告所辯上情，無非事後圖卸刑責之詞，自無可取。另販賣毒品應受重罰，為政府一再明令宣導，被告既為思慮健全之人，對此自應有所知悉，從而，其販賣第三級毒品行為，如非其中有利可圖，豈有甘受重罰之危險，而販賣該毒品之理，是其就此部分行為有營利之意圖可以認定。
四、次查：前開轉讓毒品ＭＤＭＡ及Ｋ他命予林進傑之事實部分，亦據證人林進傑於偵訊時結證綦詳（偵卷第三四頁反面），且自被告確曾於上開時、地購進毒品ＭＤＭＡ二十七顆（扣案之毒品ＭＤＭＡ亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，認定其中確有二十七顆係ＭＤＭＡ無誤，有該醫院檢驗報告可按，偵卷第四０頁）及大批Ｋ他命粉末，除Ｋ他命部分購入後並意圖出售外，足見被告確有足夠資力購買並持有大批毒品屬實，當得佐證被告偶亦有供由友人無償施用之情事，況林進傑復係被告於偵查中聲請公訴人傳喚之證人，此有被告於偵查中所提出之刑事調查證據聲請狀可資證明（偵卷第二九頁），是其所證應符真實。至於證人林進傑於本院雖證述：是被告請我去滾石ＫＴＶ唱歌，我看到桌上有毒品，當時被告已暈了，所以我就自己拿起毒品吸食，被告不知道我吸食他的毒品，也不是被告請我吸食的等語（見本院九十三年七月卅一日訊問筆錄），顯係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。又證人林進傑於偵查中供證：我們都是施用Ｋ他命或ＭＤＭＡ，被告給我毒品有二、三次等語（見偵查卷第卅四頁背面）。以最有利於被告之認定，被告於右述時地確有無償轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命各一次予林進傑施用甚明，併此敍明。被告於本院聲請再將附表編號一、二、三之Ｋ他命送請內政部警政署刑事警察局鑑驗其所含之Ketamine成分純度為何﹖惟查扣案之上開Ｋ他命，業經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係Ｋ他命之成分，已如前述，顯無再送請鑑驗之必要，併此敍明。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
五、查被告甲○○僅自承購入上開大批毒品Ｋ他命，然於偵、審中均堅決否認已販出該毒品Ｋ他命之行為，且除被告於警詢中之自白販賣Ｋ他命予不特定人獲利五千元外，查無任何其他證據足資證明被告確有售出該毒品Ｋ他命之行為，自不得僅憑被告於警詢中自白出售Ｋ他命，獲利五千元云云，即遽為被告業已販出毒品Ｋ他命；但只要有營利之目的，則毒品之販入或販出，有一於此，犯罪即已完成（參最高法院八十七年台上字第四三二五號判決意旨），被告於警詢自承，因為家中沒錢才挺而走險販賣毒品，我都是以瓶裝方式分裝Ｋ他命，每瓶賣一百元，夾鏈袋裝的是未分裝好的等語是本件被告以意圖販賣營利之犯意，購入毒品Ｋ他命，分裝準備出售，縱使尚未售出，仍係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三毒品罪；又被告無償供給林進傑施用ＭＤＭＡ及Ｋ他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪及同條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪。又被告以上所犯三罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，而於九十三年一月九日正式施行。本件係檢察官於九十二年四月三十日向原審法院提起公訴，而修正後毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪、第八條第二項轉讓第二級毒品罪及第八條第三項轉讓第三級毒品罪之犯罪構成要件及刑度並無變更，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之新法規定處斷。又依九十三年一月十七日發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款、第三款規定，轉讓第二級毒品、第三級毒品數量必須達到淨重十公克及廿公克以上，始有加重其刑至二分之一之適用。本件被告轉讓第二級毒品及第三級毒品各一次供林進傑施用，數量極微，且無證據足證被告轉讓之第二級毒品及第三級毒品之數量有達淨重十公克及廿公克以上之情事，自無適用上開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」加重其刑之餘地，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之規定處理，併此敍明。
六、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠本件扣案如附表編號一、二、三所示之Ｋ他命，係屬第三級毒品，且為被告所有，已經其供明在卷，並為供被告犯罪（販賣第三級毒品罪）所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之。而原判決竟依同條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，自有未合。㈡被告無償轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之行為各一次，已如前述，而原判決就被告此二部分之犯行，均以連續犯論科，亦有未合。㈢毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，原審未及比較新舊法之適用，復有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決連同其定執行刑部分撤銷改判。審酌被告甲○○僅購入毒品，尚未販出，且所購數量尚非鉅量，又其無償轉讓毒品予友人，散播毒品，陷人毒癮，以及犯罪後於偵、審中翻異前詞，矢口否認犯行，顯無悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至於扣案如附表所示之Ｋ他命係被告所有之物，已經其供明在卷，且為供被告犯罪（販賣第三級毒品罪）所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另查扣之ＭＤＭＡ之卅三顆及內含甲基安非他命之ＭＤＭＡ０‧八公克等毒品，應係被告供己施用毒品ＭＤＭＡ犯行所用之毒品，與上開販賣毒品Ｋ他命及無償轉讓第二級、第三級毒品犯行無涉，自應由公訴人另行處理，併此敍明。
七、公訴意旨略以：被告甲○○有於右述時地連續販售毒品Ｋ他命予不特定人，因認被告另犯連續販賣第三級毒品罪嫌。惟查被告於偵查中、原審及本院均堅決否認曾販出上開第三級毒品Ｋ他命之犯行，且除被告於警詢中之自白外，亦查無其他任何積極事證足認被告確有連續販出上開毒品Ｋ他命之行為，尚難僅憑被告警詢中唯一之自白，遽入人罪。被告此部分犯罪尚屬不能證明。惟公訴意旨認被告此部份與前開購入毒品Ｋ他命之單一販賣行為部分，具有連續犯之關係，係屬裁判上一罪，爰不另為被告此部分無罪之諭知，併此敍明。
八、被告被訴連續販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定在案，併此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第三項、第八條第二項、第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品及轉讓第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官賴梅琴中華民國九十三年九月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第八條第二項、第三項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬─────────────┬────────┐│編號│檢驗編號│送驗物品│檢驗結果│├───┼────┼─────────────┼────────┤│一│0000-000│白色粉末│Ketamine││││驗後毛重：40.3公克││├───┼────┼─────────────┼────────┤│二│0000-000│白色粉末│Ketamine││││驗後毛重：419.1公克││├───┼────┼─────────────┼────────┤│三│0000-000│粉末(分裝十八小瓶及一大瓶)│Ketamine││││驗後毛重：50.0公克││└───┴────┴─────────────┴────────┘
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