最高法院94年度台上字第1765號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第1765號刑事判決

裁判日期：民國94年04月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第一七六五號
上訴人甲○○
（另案在台灣台北看守所羈押中）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月二十八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二一０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○有三次違反麻醉藥品管理條例前科紀錄，其中於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年八月十九日執行完畢。仍不知悔改，猶向綽號「廖大哥」之成年男子購入第二級毒品安非他命，除供自己施用外（施用部分經第一審法院另案裁定觀察勒戒及強制戒治），並基於營利之概括犯意，以高於向綽號「廖大哥」買入之價格，自八十八年八月間起至同年九月二十六日止，連續在新竹市○○路○段○○○巷○號其住處及新竹市○○路「笑傲江湖ＫＴＶ」、新竹市○○路「獅子王電動玩具店」內等處，先後七次以新台幣（下同）一千元、二千元不等之金額販賣第二級毒品安非他命給 陳國偉 施用（其施用第二級毒品部分另案由第一審法院裁定觀察勒戒），嗣於八十八年十月二十八日晚上七時五十分許，在新竹市○○路○段○○○巷○號， 陳某 因施用第二級毒品安非他命為警查獲，乃供出所施用之毒品來源係向上訴人購買，旋即配合警方誘捕上訴人，利用警員之行動電話，於當日晚上八時二十七分撥打上訴人所使用之「0000000000」號行動電話，向其佯稱欲購買二千元之安非他命。上訴人應允，乃約定由陳某前往新竹市○區○○路二段三二五巷五號上訴人住處交易，嗣因上訴人等候陳某不至，乃攜帶其所購入之安非他命五小包（淨重二．九二公克，包裝重一．０五公克）外出，擬將其中二小包以二千元賣予陳某，旋為埋伏之警員查獲，並在身上查獲其所有之上開安非他命五小包，因陳某並無購買安非他命之真意，雙方無法達成交易而未遂等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續販賣第二級毒品，累犯罪，判處有期徒刑柒年陸月，並諭知扣案之第二級毒品安非他命伍小包（共淨重貳點玖貳公克）及包裝毒品用之小塑膠袋伍個（包裝重壹點零伍公克）均沒收銷燬之；販賣毒品所得捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供販賣毒品所用之物，苟屬被告或共犯所有者，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決事實認定：在上訴人身上查獲其所有之上開安非他命五小包；理由則說明：扣案之毒品五小包連同外包袋即包裹毒品之小塑膠袋五個（毒品共淨重二．九二公克，包裝重一．０五公克）沒收銷燬之（見原判決第二頁最後一行、第三頁第一行、第十四頁第二、三行）；並以第一審判決僅將毒品依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收銷燬之，而未將包裹毒品之外包裝併同依同條例第十八條第一項規定宣告沒收並銷燬之，有適用法則不當之違誤而撤銷改判（見原判決第十三頁四、《三》）。似認上開扣案物之外包裝應依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知沒收銷燬之。依前開說明，自有適用法則不當之違背法令。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未注意更正，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實認定：……猶向綽號「廖大哥」之成年男子購入第二級毒品安非他命，除供自己施用外，並基於營利之概括犯意，……等情（見原判決第二頁第三至五行）。但上訴人於八十八年十月二十九日檢察官訊問時供稱：「問：安非他命來源？答：廖大哥欠我三千元，而拿來我處抵押的，查獲當晚拿來的。問：之前吸用的何來？答：一張姓友人拿來家中吸用的。問：三千元即換得四．五公克？答：是他說先放在我處，看我要否，後來又打電話來問我。」（見偵查卷第二十六頁反面、第二十七頁）。則原判決關於上訴人購入安非他命之事實認定與卷內偵查筆錄之內容並不相合，原判決並未說明上訴人上開供述之內容如何不足採信之理由，復未敘明其認定所憑之證據為何？則其採證非無違法之情形。（三）事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證人之證言真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決以上訴人於第一審坦承：陳國偉於案發當天有表示要交付予伊二千元，而警方是利用陳國偉要還錢，將其騙出來才查獲，是案發當日二人之交易金額，應以二人所述有相吻合之二千元為正確（見原判決第七頁倒數第三至一行、第八頁第一行）；惟證人陳國偉於警詢時證述：伊是打行動電話0000000000號給上手上訴人要購買三千元之安非他命；嗣於第一審八十九年六月七日訊問時證謂：在伊家用警察的行動電話打給上訴人，說要買五千元的東西，就是指買五千元之安非他命；於八十九年七月十四日訊問時證陳：伊在警訊確實是說買三千元；證人 陳冬陽 於第一審訊問時亦證稱：有叫陳國偉向上訴人用三千元買安非他命各等語（見偵查卷第八頁反面、第一審卷第三十五、六十四、一０七頁反面），證人陳國偉、陳冬陽上開證詞何以應予捨棄，及何以應以二千元為交易金額，原判決均未詳細闡述其所憑之證據及得心證之理由，即遽為上開認定，尚嫌理由不備。又原判決事實認定：……連續在新竹市○○路○段○○○巷○號其住處及新竹市○○路「笑傲江湖ＫＴＶ」、新竹市○○路「獅子王電動玩具店」內等處，……販賣第二級毒品等情（見原判決第二頁第六至八行），但理由並未說明其認定所憑之證據，亦有判決理由不備之違背法令。（四）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載：上訴人……乃與陳國偉約定由陳國偉前往新竹市○區○○路二段三二五巷五號其住處交易（見原判決第二頁倒數第四、五行）；理由則說明：證人陳國偉於偵查、第一審、原審前審均供稱：……上訴人應允賣伊安非他命，並約在上訴人家樓下交貨，……因陳國偉向上訴人說他沒有車子，上訴人不答應，而約定在上訴人家巷口，是第二通電話才說好交易地點（見原判決第三頁理由二、（一）第三行、第四頁第三、四行）。此部分事實之認定與理由之說明並不一致，且理由前後之說明，亦有不符，顯屬判決理由矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月十二日
Ａ