裁判字號：最高法院94年台上字第268號刑事判決
裁判日期：民國94年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二六八號
上訴人甲○○
45號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月十九日第二審判決（九十年度上訴字第五七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，禁止持有、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年九月間起，至八十七年八月中旬某日止，在台南縣大內鄉大內村內庄六八之一號住處舊宅，以每次新台幣（下同）一千元之價格，先後三十次販賣第二級毒品安非他命給 葉信利 施用。嗣經警於八十八年十月十三日持檢察官簽發之搜索票前往上訴人位於台南縣大內鄉大內村內庄六八之一號及同鄉石城村一一二之四五號住處搜索，而扣得吸食用之自製水煙斗一組、塑膠吸管二支、燈泡一支、自製藥鏟二支等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未明暸者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴人自始否認有販賣第二級毒品給證人葉信利犯行。而原判決憑以認定上訴人犯罪之證據，除證人葉信利於警訊時及偵查中之證述外，即上訴人於一審供承該證人打電話給伊之後，曾至伊之舊宅拿取二人一起買的，或人家拿來伊家裡的，或該證人所買放在伊處之毒品安非他命等情。但上訴人於一審調查時辯稱：「我的電話在八十七年四月已被拆機，……。」並提出中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司大內服務中心八十七年十一月三十日（內）字第０一０四號通知一份為證（見一審卷第
五四、五六頁）。嗣於原審審理時復辯稱：「我的電話於八十七年八月三十一日拆機，前三個月都是停機，葉信利如何打電話向我買安非他命。」云云（見原審一卷第九０頁）。原判決理由二、㈥說明引據同上服務中心檢送之說明暨所附單據基本資料、客戶歷史資料子系統，認上訴人裝機於台南縣大內鄉大內村內庄六八之一號住處（舊宅）之電話，係於八十七年八月三十一日拆機。而以上訴人所辯電話於八十七年四月間拆機，無可採信云云。經稽之上訴人所提該服務中心之通知說明二記載上訴人租用之0000000號電話，於八十七年四月二十八日銷號拆機等語。該服務中心之資料所載上訴人租用之0000000號電話，其拆機日期，一為八十七年四月二十八日，一為八十七年八月三十一日，已不相符合。苟上訴人確以該電話為通訊工具，則上訴人租用之0000000號電話之停話及拆機之確切日期，攸關上訴人犯罪之時間，是否自八十六年九月間起，至八十七年八月中旬某日止，即有調查審明必要，原審未詳加調查，復未說明上訴人於一審所提之上開通知及於原審所辯拆機前三個月已停機云云，何以不足採信之理由，遽為上訴人不利之判斷，自有證據調查未盡及不載理由之違法。㈡、有罪判決書之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決憑以認定上訴人犯罪之證據，其中證人葉信利於警訊時指稱：約於八十六年間左右起向上訴人買安非他命，我都是親自到甲○○的住宅向他購買，至少約有三十次以上，每次一千元至二千元不等；及於檢察官偵查中復證稱：八十六年九月間經「阿偉」介紹認識甲○○的，八十六年九月起至八十七年間止，約一禮拜買一次，（一次）一千元至二千元，去大內鄉大內村上訴人的舊家向他買，（每次都是）我先拿錢去上訴人家給上訴人，隔幾個小時再去上訴人家拿安非他命；最後一次向上訴人買安非他命是八十七年八月間等語，與原判決事實認定上訴人以每次一千元之價格，先後三十次販賣第二級毒品安非他命給葉信利施用，並不相符合。難謂無證據上理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十五日
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