最高法院94年度台上字第330號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第330號刑事判決

裁判日期：民國94年01月20日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三三０號
上訴人甲○○選任辯護人 余枝雄 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第二三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一三二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣土城市○○路○段○○○號一樓「金城理容院」負責人。民國九十年四月二十八日起，以月薪新台幣（下同）四萬元之代價，僱用李○龍（經原審判決確定）擔任現場負責之經理。上訴人與李○龍共同意圖營利，並基於使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，為逃避警方臨檢，乃以「金城理容院」作為掩護，媒介已成年之應召小姐與不特定之男客從事性交易。由李○龍將男客帶到土城市○○路○段○○○號二樓，使該店之應召小姐與不特定之男客從事全套性交易（即男客以陰莖進入應召小姐陰部而為性交），每次代價為二千七百元，先由上訴人記錄每位小姐接客人數，再由小姐按日與上訴人拆帳朋分所得。上訴人與李○龍並恃此營生，而為常業。嗣至九十年七月三日下午八時許，李○龍在上址，使已成年之張○煙與翁○尼從事全套性交易，翁○尼與張○煙性交後於同日下午八時五十分許，適台北縣警察局土城分局警察臨檢，翁○尼交付三千元予張○煙，尚來不及找給翁○尼三百元，即當場為警查獲，並扣得上訴人所有前開犯罪之營業所得二千七百元及翁○尼與張○煙性交易而支付予張○煙之三千元等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人與李○龍共同意圖營利，媒介已成年之應召小姐與不特定之男客從事性交易為常業之犯意聯絡，由李○龍將男客帶到土城市○○路○段○○○號二樓，使該店之應召小姐與不特定之男客從事全套性交易，每次代價為二千七百元，先由上訴人記錄每位小姐接客人數，再由小姐按日與上訴人拆帳朋分所得，嗣後經警查扣前揭犯罪之營業所得二千七百元等情。但對於營業所得二千七百元部分之犯罪行為，原判決並未於理由欄內敘明其所憑之證據及其認定之理由，已有判決不備理由之違法；且上訴人究竟如何與應召小姐「拆帳朋分所得」，原判決亦未與事實欄內調查審認，詳細記載，亦屬違法。㈡按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函復原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採取法務部調查局對張○煙測謊結果，認張○煙稱案發時其未曾與男客性交易，呈情緒波動之反應，研判有說謊，而採取該測謊報告書為論處上訴人之犯罪依據之一。惟依據該測謊報告書之記載（見偵查卷第四十七頁），僅記載「測謊方法─控制問題法、混合問題法」及「測謊結果─張○煙稱：案發時其未曾與男客性交易。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」其餘有關前揭測謊之要件，均付之闕如。原審未命受囑託機關補正，遽採為論罪之依據，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十四日
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