裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3307號刑事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3307號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人法律扶助基金會 林曜辰 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第39號中華民國94年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18196號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於92年4月10日以92年度訴字第555號判決分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣於92年5月8日確定，甫於93年3月1日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，於93年10月12日下午某時（起訴書誤載為93年10月17日14時30分許），在臺北縣板橋市○○路○○○號前，因見乙○○坐在其車牌號碼0000000號之輕型機車上，認為乙○○欲竊取其上開機車，遂心生不滿，即與真實姓名年籍不詳綽號「貢丸」之成年男子共同意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡，由甲○○持雨傘一支毆打乙○○之手臂，並抓住乙○○之衣領，致本配戴在乙○○頸部之金項鍊於雙方拉扯時斷裂掉落在地，甲○○旋指示綽號「貢丸」之男子撿取據為己有；「貢丸」繼而抓住乙○○之衣領，將乙○○推向後方牆壁，甲○○則另抓住乙○○之手，共同以此強暴之方法至使乙○○不能抗拒，再由甲○○強行拿取乙○○手中皮夾內之現金新台幣（下同）2000元得手，其後甲○○即騎乘機車搭載「貢丸」離開現場。後「貢丸」將上開乙○○所有之金項鍊持往臺北縣板橋市○○路○○○號「金鑽豐」銀樓變賣，得款供己花用。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人乙○○於警詢中所為之陳述乙○○於警詢時指述案發當時被告係夥同「貢丸」以雨傘與徒手之方式對其施以暴力行為，被告動手捏其脖子，致使其配戴之金項鍊因而斷裂掉落，被告並指使「貢丸」撿起金項鍊，且將其皮夾內之現金2000元取走等情（見93年度偵字第18196號偵查卷第17頁反面），然其於原審審理到庭作證時稱：當時被告持雨傘打伊，伊不知道當時是被告或「貢丸」拉其胸襟，項鍊在拉扯中斷掉，是被告拿走或「貢丸」拿走伊不知道等語（見原審94年3月30日審判筆錄即原審卷第72至78頁）；於本院審理中又證稱：「貢丸」來拉伊時，伊皮包掉落在地上，「貢丸」拿來起從裡面抽出2000元，其實伊是要告「貢丸」，不是要告被告；「貢丸」衝下來時，被告在他機車上，準備要載「貢丸」離開等語（本院卷第74頁）。是就案發經過之細節，證人乙○○在司法警察調查所為之陳述與審判中之證言存有相歧不符之情狀；然就證人乙○○上開警詢筆錄之記載及作成之外部情況以觀，該次警詢並無出於不正方法、證人亦未陳述非出於任意性等情事，且證人乙○○經原審於審理中提示其上開警詢筆錄，亦已陳明本件案發情形應如其警詢筆錄所言，其係因時間較久，記憶有模糊之處，因此於該日審判中作證所為之陳述方與先前之陳述有些許出入，自足認乙○○於司法警察官前所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，依照刑事訴訟法第159條之2之規定，應有證據能力。
二、證人乙○○於偵查中在檢察官面前具結所為之陳述，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告甲○○雖坦承其與「貢丸」均於案發時在場之事實，惟否認有何強盜之犯行，辯稱：當天伊騎乘QFI─591號機車到臺北縣板橋市○○路○○○號2樓找朋友，機車停在樓下，後來伊在樓上看到乙○○站在伊機車旁邊，機車座椅被掀起，伊以為乙○○要偷車，「貢丸」先衝下去跟乙○○拉扯，伊跟著下去拿雨傘打乙○○，伊有看到「貢丸」拿走乙○○的皮包，還從裡面抽出2000元，但伊沒有看到「貢丸」拿走乙○○的項鍊；「貢丸」衝下來時腳扭到，伊要載到他去敷腳云云。
二、惟查：
(一)上開犯罪事實，業據證人乙○○於原審審理中到庭具結證稱：案發當天伊去臺北縣板橋市○○路找被告，伊坐在被告的機車上，被告誤會伊要偷騎機車，即持雨傘打伊，並說伊要偷他的機車。當天被告與「貢丸」均有抓伊，是被告先過來抓伊，伊掛在脖子上的金項鍊在拉扯中從衣服外面掉落，被告指示「貢丸」撿拾。被告還拿走伊皮包內之2000元，當時「貢丸」抓著伊之胸襟，伊無法反抗，伊並未同意被告取走2000元，事情發生後伊有去找被告，被告說該2000元乃要給「貢丸」敷腳。其被害之情形應如其警詢筆錄所言，偵訊中所陳大致上亦是當時之事實，其係因時間久遠，記憶不清，因此該日之證詞與先前之陳述有出入之處等語明確（見原審卷第72至78頁）；乙○○於偵查中亦具結證述：當天伊坐在被告之機車上等被告，被告拿著一支雨傘跑過來說伊偷他機車，然後即持雨傘打伊手臂，並用手抓伊衣領，使伊脖子上之金項鍊斷裂掉在地上，此時被告即叫「貢丸」撿起伊之項鍊。之後被告與「貢丸」均站在伊身前，「貢丸」先抓住伊衣領把伊推向後面牆壁，被告此時抓住伊之手，伊當時無法抗拒，被告即拿走伊皮夾，伊並未同意被告拿走現金2000元等情甚詳（見前開偵查卷第83頁）；於警詢中則指稱：案發當時被告係夥同「貢丸」以雨傘與徒手之方式對其施以暴力行為，並由被告動手捏其脖子，致使其配戴之金項鍊斷裂掉落，被告見狀即指使「貢丸」撿起項鍊，且將其皮夾內之現金2000元取走，由被告騎機車載「貢丸」一同離開等情，互核大致相符，雖證人乙○○就部分案發細節無法為先後完全精確無訛之陳述，惟其就此部分之差異亦已陳明係因時間久遠無法完整記憶之故，且其於警詢、偵查及原審審理中就被告與「貢丸」確有共同強盜之主要情節，均一致指證歷歷，而一般人對於事物之注意及觀察，本有其能力上之限制，且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸減損，自難以證人乙○○之證詞有先後些微之差異遽認其所言不實。參以被告於偵查中曾坦承其當時與乙○○拉扯時，乙○○之金項鍊掉到地上，其未經乙○○之同意即取走金項鍊等語（偵查卷第60、61頁）；另於警詢中亦自白曾抓住乙○○衣領，並取走其金項鍊及皮夾內之現金2000元（偵查卷第15頁），復於本院亦供述：伊有拿雨傘打乙○○等語。均與證人乙○○前開所述相合，俱徵乙○○之證詞應非無據。至證人乙○○於本院審理中雖改稱：是「貢丸」來拉伊時，伊皮包掉落在地上，「貢丸」拿來起從裡面抽出2000元，其實伊是要告「貢丸」，不是要告被告；「貢丸」衝下來時，「被告坐在機車上」準備要載「貢丸」離開云云（本院卷第74頁）。然，證人乙○○當時既係因坐在被告所有之機車上遭被告誤解係要竊取機車，而遭被告及「貢丸」毆打，被告又如何能於「貢丸」衝下來時，即坐上機車？且此亦與被告於偵查中所辯稱：伊沒有叫「貢丸」拿（金項練），當天是「貢丸」和乙○○在拉扯，伊當時「人在樓上」云云（偵查卷第86頁）有間。由此，足見證人乙○○於本院審理中之供述純是事後迴護被告之詞，不足採為被告有利之證明。
(二)至就本件案發之確切時間，證人乙○○於警詢、偵查及原審審理中原均指稱係發生於00年00月00日下午2時30分許，然觀諸卷附乙○○之臺灣高等法院前案紀錄表，乙○○自93年10月14日起因另案於臺灣臺北看守所羈押，迄本案94年8月
8日言詞辯論終結時尚未出所，是乙○○自無於羈押期間內之93年10月17日在上開地點遭被告與「貢丸」強盜財物之可能。質諸被告係稱本件案發時間應為93年10月間下午，然究係何日已無法記憶（見原審卷第182頁），惟經原審再度傳喚證人乙○○到庭，其結證稱：本案案發之確切時間應係93年10月12日下午，因發生時間即係伊於93年10月13日因搶奪案件為警逮捕之前一天，因此伊可確定日期，但究竟是下午何時發生之事伊已想不起來等語屬實（見原審卷第179頁）；又乙○○確係於93年10月13日上午9時30分許，因另涉犯搶奪案件為警查獲之事實，復有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第16379號起訴書及臺灣高等法院94年度上訴字第530號判決附卷供參（附於原審卷第163至172頁），足見本案案發時間應係「93年10月12日下午」無訛，乙○○先前稱本件係發生於00年00月00日，應係其誤記日期所致。
至證人乙○○於原審所稱：事情發生後2、3天，去找被告，被告才說2000元是要給「貢丸」敷腳等語（原審卷第75頁），固與其於93年10月13日上午9時30日分即因搶奪案件遭警查獲後即經羈押之客觀事實不符，然證人乙○○於本院審理已陳明其於案發後確有打電話給被告，但時間已不記得等語（本院卷第73頁）。且佐以證人乙○○就本案遭強盜之時間，前已有誤記日期之情況，已如上述，是本難期其對於事發後在何時、以何方式找被告乙節能有清楚之記憶。況，被告除否認有強盜之犯行外，對於其與「貢丸」在乙○○所指地點，與乙○○有所衝突並取走乙○○皮夾內之2000元等情並不爭執。則乙○○於事發後究於何時以何方式找被告欲索回2000元，容與本案之犯罪事實無關，亦無從依乙○○上開記憶有誤之證言，遽謂其指證不實。另，證人乙○○與被告本即相識，係朋友關係，已據證人乙○○於本院供證無訛（本院卷第73頁）。則其於遭被告強取財物後，因心有不甘，事後再向被告索還，衡情當不無可能；又男用皮夾如何放置亦屬個人之習慣，且因時地之不同，而為不同之處理，並不必然會放置在褲袋內。是被告之辯護人於本院辯護指稱：原審認定之案發時間與被害人（即證人）乙○○之供述相矛盾；若真有強盜之行為，焉有由被害人再回頭詢問被告財物花用狀況之常理；被害人之男用皮夾在案發時，一直是拿在手上，實與常情不符云云，均無足取。
(三)被告雖自始否認有強盜之犯罪事實，惟其於警詢中先辯稱：伊當時在臺北縣板橋市○○路○○○號小北百貨樓上，見乙○○坐在伊的機車上，並用自備鑰匙準備啟動伊之機車，因此伊衝下樓抓起乙○○之衣領，拉扯間乙○○之金項鍊掉落，伊即將金項鍊取走，拿來抵償乙○○撬壞伊機車鎖頭之損失，乙○○皮夾內之現金2000元則係乙○○表示欲供「貢丸」治療腳部扭傷所用（見前開偵查卷第14頁、第15頁）；在偵查中又改口辯稱：當天乃「貢丸」與乙○○拉扯，其當時人在樓上，項鍊是「貢丸」拿走的，現金2000元則是乙○○自行取出給「貢丸」的云云（見前開偵查卷第86頁）；於原審訊問及準備程序中則翻稱：因為乙○○偷伊機車，因此「貢丸」即搶乙○○之項鍊，伊當時只是在旁邊看而已，2000元乃乙○○自己拿出給「貢丸」作醫藥費（見原審卷第17頁、第50頁）；於原審審理期日復改稱：乙○○當時有拿2000元借伊，因其未償還乙○○，乙○○方告伊強盜罪云云（見原審卷第181頁）；於本院審理中又翻異稱：伊以為乙○○要偷車，「貢丸」先衝下去跟乙○○拉扯，伊跟著下去拿雨傘打乙○○，伊有看到「貢丸」拿走乙○○的皮包，還從裡面抽出2000元，但伊沒有看到「貢丸」拿走乙○○的項鍊云云（本院卷第80頁）。其辯解前後反覆不一，互為齟齬，已難憑信。而證人乙○○業於原審審理中已具結證稱：案發當天伊僅係單純坐在被告之機車上，並無其他如碰觸機車把手、啟動機車等動作，伊不知道本案發生時「貢丸」之腳有無受傷，被告與「貢丸」拿走其金項鍊及皮包內現金當場並未表示作何使用等語（見原審卷第76、77頁），與被告辯稱係乙○○當天以自備鑰匙撬壞伊機車之鎖頭，伊才拿走其金項鍊用以抵償，現金2000元則係乙○○自行拿給「貢丸」做為醫藥費用等情亦均屬不符。雖就乙○○是否有以鑰匙啟動被告機車乙節，乙○○因利害關己，其此部分之證詞或有避重就輕之虞，固未可逕信。惟依被告所陳，乙○○倘有欲竊取其機車之情事，其豈有僅在一旁觀看，反由第三人即「貢丸」奪走乙○○金項鍊之理，「貢丸」既與乙○○發生拉扯並搶走其金項鍊，「貢丸」之腳傷復非乙○○所致，乙○○又豈會自願拿出現金2000元供「貢丸」治療腳傷，被告所辯均顯與常情有悖，殊難採信，乙○○證稱本案被告與「貢丸」未經其同意而共同強取其金項鍊及現金之情，應較與事實相符，是被告與「貢丸」主觀上有為自己不法所有之意圖，甚為灼然。
(四)原審辯護人辯護意旨雖以乙○○之警詢筆錄係在93年11月10日下午作成，距其所稱案發時間93年10月12日相隔已有一月，而依乙○○指訴，其本案所受損失並非輕微，其卻於案發後一個月方向警方報案，其指訴之真實性應值存疑等語。惟乙○○係於案發翌日即因其所涉搶奪案件為警查獲並嗣遭羈押，業經論敘如上，乙○○既另涉搶奪罪嫌，其唯恐自身之犯行遭查獲，未敢即時向警方報案，而於因搶奪案件經羈押後，其始向警方指訴被告之犯行，並由警員擇期在臺灣臺北看守所內對其進行詢問，與常情並無相違，尚難以乙○○警詢指訴時間上之延宕率認其所述不實。
(五)原審辯護人辯護意旨固以依證人乙○○之證詞，案發當時乙○○尚未達到不能抗拒之情事，因認本件被告所為與強盜罪之構成要件有間等語。按強盜行為之構成，以實施強暴、脅迫或其他方法，至使不能抗拒而取他人所有物或使其交付為要件。又強盜罪之「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院91年度台上字第290號判決意旨可資參照）。本件係先由被告持雨傘毆打乙○○之手臂，並抓住乙○○之衣領，雙方拉扯中乙○○之金項鍊掉落在地，被告旋指示「貢丸」撿拾該項鍊，繼由「貢丸」抓住乙○○之衣領將之推向牆壁，被告則另抓住乙○○手臂並取走其手上皮夾內之現金等經過，業經證人乙○○指證如前，由此觀之，乙○○既已被逼至牆邊，且衣領與手臂分遭被告、「貢丸」箝制，其就被告強行取走其手上皮夾內現金之舉，實無抗拒之能力，其於本院審理中證稱當時貢丸抓著其胸襟，其無法反抗乙情，應可採信。至乙○○之金項鍊乃在先前其與被告拉扯時斷裂，並由「貢丸」從地上撿拾，當時被告與乙○○既仍有拉扯動作，辯護意旨稱乙○○斯時客觀上未達不能抗拒之程度，固非無可取，然由被告自始即持雨傘毆打乙○○，於乙○○金項鍊掉落後復立即示意「貢丸」撿取之，嗣與「貢丸」一同緊抓乙○○，壓制其反抗能力並取走現金2000元等情狀以觀，被告與「貢丸」自始顯即有恃二人力量之優勢，共同以強暴方式強盜乙○○財物之故意，縱「貢丸」拾起金項鍊之時，乙○○客觀上尚非處於不能抗拒之情狀，惟被告與「貢丸」其時已經著手於強盜犯行之實施，且其後乙○○確因被告、「貢丸」以強暴方式而喪失抗拒能力並遭被告取走現金，被告與「貢丸」之行為確已達到強盜之程度，被告與「貢丸」取走乙○○金項鍊之舉，自亦應包括於該強盜行為之內予以評價。
(六)另公訴意旨雖認被告與「貢丸」共同強盜乙○○之財物後，係由被告於案發翌日將乙○○之金項鍊持往金鑽豐銀樓變賣，得款4300元供己花用。惟公訴意旨此部分所指，無非以被告警詢中自白為唯一論據，訊據被告則堅決否認有上開持金項鍊變賣之行為，而前開銀樓負責人 林麗華 於警方調查時拒不配合製作筆錄（詳偵查卷第15頁），經原審傳喚亦未到庭（原審卷第123、126頁），無從以其證詞加以證實，遍查卷內亦無相關變賣或典當之資料可供參酌，是本件除被告警詢之自白外，實無其他客觀事證擔保被告該自白之真實性，此部分應作有利於被告之認定，認係「貢丸」而非被告持乙○○之金項鍊前去變賣。然此部分仍不影響被告共同強盜之犯罪事實之成立，併此敘明。
(七)綜上所述，被告上開共同強盜之犯罪事實，事證明確，堪可認定。
叁、論罪之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪。被告與綽號「貢丸」之男子就前開強盜犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
二、又被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之強盜罪，為累犯，依刑法第47條之規定加重其刑。
肆、上訴駁回之理由；
一、原審認被告犯強盜罪之事實明確，適用刑法第328條第1項、第47條規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後之態度等一切情狀，就被告所犯強盜罪量處有期徒刑五年四月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告猶依上開辯解執為上訴理由而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、至被告所犯賭博罪，經原審判處罰金三百元部分，被告提起上訴後，業於94年11月3日撤回上訴而告確定，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。