裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第113號刑事判決
裁判日期：民國95年11月13日
裁判案由：傷害
臺灣南投地方法院刑事判決95年度簡上字第113號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院埔里簡易庭民國九十五年六月三十日第一審判決（原審案號：九十五年度埔刑簡字第一五五號，聲請簡易判決處刑案號：九十五年度偵字第二三二一號），向本院管轄第二審之合議庭提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○（聲請簡易判決處刑書及原審判決均誤載為 林涼慶 ）於民國九十五年五月二十七日二十一時四十五分許，在南投縣○里鎮○里里○○路七之一號前，因細故發生口角爭執，竟互基於傷害人身體之犯意，乙○○持自備之折疊刀與甲○○徒手互毆，致使甲○○受有左上臂及右手第四指各一處一點０公分撕裂傷、右手第二指擦傷之傷害（乙○○被訴傷害部分經原審判決判判處拘役五十九日，如易科罰金，以三百元折算一日，乙○○未上訴，已確定），乙○○則受有右顴部及鼻部挫傷血腫之傷害。
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）於前揭時、地，與乙○○
互毆之事實，業據告訴人乙○○於警詢及偵查中指訴綦詳。㈡被告於警詢供稱略以：當天因告訴人持酒杯往其左腳潑，伊
因左腳被酒弄濕，到屋外用水清洗，告訴人就說伊看不起他，並出拳毆打伊左眼，伊當時有還手抵抗等語（見九十五年五月二十八日警詢筆錄）。於偵查中檢察官問：「是否於九十五年五月二十七日二十一時四十五分，○○里鎮○○路七之一號，徒手傷害乙○○？被告答：「有」；檢察官問：「為何要互毆？」被告答：「我不認識乙○○，當時因為乙○○喝酒，我的腳被他的酒噴到，我在洗腳時，乙○○就說我為何看不起他，就用手打我的左眼，我就馬上還手，他就拿刀子出來」（見偵查卷九十五年五月二十八日訊問筆錄）。
足見被告確有毆打告訴人乙○○之事實無誤。
㈢證人丙○○於警詢中證稱略以：有看到被告與乙○○在上開
地點互毆等語（見九十五年五月二十七日警詢筆錄），所證內容核與告訴人乙○○及被告所自承之事實內容大致相符。㈣又告訴人乙○○確於九十五年五月二十七日當日受有右顴部
及鼻部挫傷血腫之傷害之事實，亦有財團法人埔里基督教醫院診斷證明書一紙附於警卷第十一頁可憑，此外並有刑案現場照片十張附於同上警卷第十二至第十三頁足稽。綜合上情，被告確有傷害告訴人身體之事實已堪認定。其於本院審理中雖另請求傳訊證人丙○○，惟依上揭所示證據，本件事實已臻明確，本院認無傳訊之必，併予敘明。
㈤末按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年上字第一０四０號判例要旨參照）。本件依被告上開於警詢及偵查中所述，告訴人有先打被告左眼之事實，惟當告訴人打被告左眼之行為結束後，其對被告之侵害行為業已結束（過去）。而被告於偵查及本院又供稱伊有跟告訴人互毆，足見嗣後被告與告訴人二人有互相拉扯成傷，於此則無從分別何方為不法侵害之互毆行為，揆諸上開說明，雙方均不得主當防衛權。是被告辯稱其係出於防衛之意思而為之正當防衛行為得以阻卻違法云云，自不足取，被告之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。原審依刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告之素行、因細故互毆、手段、告訴人所受傷勢及未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處被告拘役五十日，併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴猶執陳詞，空言指摘原審判決不當，求予撤銷，核無理由，應予駁回。又被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準，於九十四年二月二日修正公布，已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依現行刑法第二條第一項之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段，九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金之折算標準，又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，本院爰不撤銷之，併此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國95年11月13日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖立頓
法官廖健男法官謝慧敏上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年11月15日
書記官