裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上更(一)字第94號刑事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度重上更(一)字第九四號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服台灣台中地方法院八十六年度訴字第四八六號中華民國八十七年五月十四日第一審判決（起訴案號台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第九四○號）本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國八十五年十二月二十九日下午二時三十分許，在台中市○區○○○街○○○巷○號，遇年僅五歲之女童林○○（姓名、年籍詳卷）行經該處，見林○○長得可愛，年幼可欺，竟萌生淫念，將林○○強行拉至鄰旁樹下他人所搭之開放式遮雨棚內報廢汽車旁，因林○○抗拒哭泣，丁○○即隨手檢取地上一端已削尖長約九十公分之竹竿一支，毆打林○○之大腿內側四下，並喝令林○○不准哭，再強行脫下林○○之內褲，撫摸林○○陰部約三十秒，強制猥褻 林女 以滿足其性慾，惟丁○○仍不罷休，另基於殺人之犯意，右手持該支竹竿，左手摀住林○○之嘴巴，以竹竿猛力朝林○○身體要害，從陰道插入腹腔，再拉出，致林○○之小腸約一百八十公分斷裂完全脫落，小腸前後端各僅剩約五公分，子宮脫落，陰道及會陰部撕裂傷，幸為路人及時發現，送醫急救，始倖免於難，因認被告涉有刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪、第二百二十四條第一項強制猥褻罪、第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又無證據證能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十五條第二項、第一百五十六條第二項，分別定有明文。
三、本件公訴意旨，認被告丁○○涉有前開犯行，無非以被告分別於第二次警訊時、第一次偵查中之供述，被害人林○○之指訴，現場照片、被害人林００指認之相片十四張，及扣案沾有染血跡之竹竿一支為主要論據。
四、被告丁○○於本院審理經傳未到，據其在本院前審及原審中堅決否認有前開犯行，辯稱：公訴人所指之上開時間，伊人在台中市○○○路與復興路口天橋底下等房東，伊在警訊時係遭刑求始招供，因警員告誡，如於偵查中否認，則將借提加以修理，所以在第一次偵查中才承認，再次為不實之自白，又林○○係在驚恐之中可能認錯人，案發後第二天伊是要去吃拜拜，伊並未追逐彭姓女孩，另扣案之書等物品亦非伊所有等語，經查：
（一）被害人林００於八十五年十二月二十九日下午二時三十分許，在台中市○區○○里○○○街○○○巷○號工寮，遭不明男子持竹桿從陰部插入腹腔再拉出，致小腸被拉出斷落於體外，會陰及陰道破裂、子宮斷裂，經送中國醫藥學院附設醫院急救，於急救期間，因病情嚴重，口、鼻均插有引流管，及戴有氧氣罩，無法言語，業據被害人林００之母丙○○於九十年九月二十日本院更〔一〕審調查中證述甚明，且稱「我女兒被害人林００當時有插氧氣管及鼻、口有插引流管，無法言語表示，不過被害人林００當時意識還算清醒。」「當檢察官提示照片時，並告知被害人林００如是照片中之歹徒即以”點頭”方式來表示，否則即以”搖頭”方式表示．．」等語（本院更〔一〕卷第三十六頁背面），被害人林００在案發後之就醫期間，雖意識尚屬清醒，但對嫌疑人之指認仍僅能以「點頭」或「搖頭」之方式表示是否作案之人。
（二）再就被告被逮捕及就被害人林００指認之情形，被告於八十五年十二月三十一日下午十七時四十分許，因彭姓女童，懷疑受到被告追趕，乃向附近民眾求援，被告隨即為民眾圍毆，並送警處理等情，業據證人彭００及 郭松益 於警訊中證述屬實（偵查卷第二十五、二十六，三十三頁）。嗣被告被送至台中市警察局第三分局東區派出所時，由警員 張瑞智 令被告穿上綠色外套、黑色長褲後予以拍照（見偵查卷第四十一、四十二頁附之被告照片），連同其他嫌疑人十二張相片（偵查卷第三十七至三十九頁），於八十五年十二月三十一日下午十八時四十分至中國醫藥學院附設醫院提示供被害人林００指認，並經被害人林００以點頭方式表示偵查卷第四十一、四十二頁所附相片之人（即被告）為作案之人（偵查卷第二十八頁），隨即報告承辦本案之檢察官，由檢察官於翌日（即八十六年一月一日）凌晨零時五十分許，再前去上開醫院，提示上開相片共十四張供被害人林００指認，被害人林００亦以點頭方式表示被告（偵查卷第
四十一、四十二頁所附相片之人）是對其加害之人，惟按「實施照片指認應以照片編集提供指認，不應以單一相片提供指認」（參照警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領第十二項），且指認應為「選式」的指認，而不得為「單一指認（即「是非式」的指認」），以期發現真實，避免可能產生誤導，然據證人即承辦本案之警員張瑞智於本院更〔一〕審調查中證稱「案發後的第三天，當時有廟會，有里民指稱，有遊民追一個小女生，被里民抓到，就打電話給派出所，當時我正在開專案會議，後來把被告抓回派出所後，發現被告追小女生的地點，與案發地點有地緣關係，非常可疑，後來派出所同仁已經將被告照相，拿照片給被害人指認，我到場之後，再叫被害人將衣服穿上去，照相後，再拿給被害人指認。」（本院更〔一〕卷第四十六頁），證人即警員乙○○於本院更〔一〕審調查中亦稱「抓到丁○○後，他沒有穿上衣，是我用拍立得照的，照完後，我就拿到醫院給被害人指認。」「（你第一次拿給被害人指認的時候，有無摻雜其他人的照片給她指認？）沒有，我只有將拍被告打赤膊的照片及偵查卷第四十頁的照片給被害人指認。」等語（本院更〔一〕審卷第一九一、一九二頁），即在警員張瑞智及檢察官提供相片十四張供被害人林００指認前，已由警員乙○○先持其所拍攝之被告相片單獨供被害人林００指認，且被害人林００之第一次指認與警員張瑞智、檢察官相繼再提供上開相片十四張予被害人林００之指認，相距時間甚短，被害人林００是否因存有先前單獨指認之印象，而產生誤導之情形，難謂非無可能，是本件被害人林００指認被告之過程既存有嚴重瑕疵，故其指認自難採為判決之依據。
（三）公訴人又以本案案發時間為八十五年十二月二十九日下午二時三十分許，被告被捕之時間為同年十二月三十一日下午五時許，被告到案後堅不吐實，遲至翌日上午九時二十分許始自白其犯行，並坦承犯罪之經過情形，是若被告辯稱其被刑求為可信，警察理應於被告到案當晚，趁夜深人靜，四下無人之際實施刑求，且倘若非被告坦承犯罪，警察、檢察官當不知被告是持竹桿攻擊被害人林００，是其自白確係出於自由意志等語，況證人即台中市警察局第三分局刑事組長 陳國義 於本院前審調查中亦證稱：被告於警訊中未受刑求等語（本院前審卷第四十五頁），此外亦查無其他積極證據足以證明被告有被刑求之情事，惟按被告之自白得否採為證據應以該自白是否與事實相符為斷，查被告雖於八十六年一月一日上午九時二十分第二次警訊中，及八十六年一月一日上午十時二十五分檢察官訊問時坦承本件犯行，惟被告為附近民眾捕獲後，確曾受到毆打，不僅為被告供承在卷，並據證人 羅金標 於偵查中證述屬實（偵查卷第四十八頁背面），被告已在群情激憤之下，受到民眾毆打，又在拘禁中其心理容或受到重大之壓力或恐懼，因此而為不利於己之供述，乃屬可能，再者，被告於警訊完畢之後五分鐘，隨即接受檢察官之偵訊，且檢察官之訊問地點，均同為東區分駐所。其心理壓力，仍然存在，因而作相同之自白，亦屬當然，故該自白是否足為認定其犯罪之依據，已有可疑。且就扣案之竹桿所採得之證據情形，據證人陳國義於本院前審調查中證稱「．．（扣案）竹桿表面粗糙，毛細孔較大，無法採到指紋。」（本院前審卷第四十四頁背面），於本院更〔一〕審調
查中亦稱「（這支竹竿有無送鑑定？）有採指紋，但沒有採到被告指紋。我們有採血跡送鑑定，血跡應該是女童的血跡。鑑定報告裡面，竹竿上的血跡與被害人的血跡是相同的，但竹竿上沒有採到被告接觸的痕跡。」等語（本院更〔一〕審卷第一五七頁），又警方將所查扣之⒈被告疑似血衣之外套及Ｔ恤⒉竹筒血跡採樣⒊被害人之內褲血跡採樣，經台中市警察局刑警隊送請內政部警政署刑事警察局做ＤＮＡ型別鑑驗，經該局鑑定結果：⒈外套以Ｏ－ＴＯＬＩＤＩＮＥ血跡反應法檢測，發現編號１及２號血跡，經抽取ＤＮＡ，檢測ＨＬＡ－ＤＱα其主要型別均為３，３型。⒉竹筒血跡採樣經抽取ＤＮＡ，檢測其ＨＬＡ－ＤＱα型別為４，４型。⒊內褲血跡採樣經抽取ＤＮＡ，檢測其ＨＬＡ－ＤＱα型別為４，４型，有該局八十六年一月二十一日刑醫字第三八一二號鑑驗書在卷可稽（原審卷三十頁）。又案發地點空間極為狹窄，裡面又有二部廢棄汽車，若果係被告所為，被告與被害人林００應有身體之接觸，或者二人相距極為接近。以被害人林００所受嚴重傷害，而有大量出血之情形。倘被告係穿著該綠色外套、黑色長褲。則被告之外套或長褲，對被害人施暴，理當大量沾染被害人之血跡，至少被害人林００之血應會濺到被告之衣褲上，而扣案被告之綠色外套上採取之血跡，僅有極微小之斑點二處，且該二處血跡依上開鑑定結果，其血型與被害人林００之內褲及扣案兇器竹筒上血跡之血型又不相符，則被告是否為加害之人益屬可疑，參以原審法院函請台灣省政府警務處刑事警察大隊就被告加以測謊鑑驗結果：對於：一、有關本案、你有無拿竹竿插入林○○的下體？（答：沒有）二、有關本案、你有無脫林○○的褲子？（答：沒有）三、有關本案、你有無撫摸林○○的下體？（答：沒有），均無不實反應，亦有鑑驗通知書一份在卷可參（原審卷第一五三頁），又原審法院於八十六年八月五日下午三時五十分偕同省刑大鑑識科 陳振煜 勘驗現場結果：現場已整平，雜草欉生，沿路邊以鐵絲網圍住，並無新事証之發現，復經本院前審將染有血跡之竹棍送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以 寧海德 林法檢驗，未發現明顯可資比對之指紋，有該局函附卷可稽（本院前審卷第五十三頁），而台中市警察局第三分局八十五年十二月三十日未破重大刑案偵查報告表、重大案件現場勘驗圖、東區分駐所呈報單、受理刑事案件報案三聯單、台中市警察局重大刑案通報單、現場照片等，亦無一足可證明該案為被告所為。又本案之案發地點，為台中市○區○○○街○○○巷○號旁之空地，四十八巷屬較偏僻巷道，案發之日又逢假日，來往行人較少。現場係路旁空寮，灰塵雜物繁多，警方查訪附近住家，均未查獲目擊證人，中國醫藥學院附設醫院八十七年二月二十四日（八七）院歷字第八七○二三二號函謂 林君 於急診治療時，並無採集精液，台中市警察局第三分局以八十七年三月三日（八七）中分三刑字第一三六號函稱：該分局偵辦丁○○殺人未遂乙案，扣案證物未採獲任何指紋，經查尚乏其他必要之證據足認被告之上開自白確與事實相符，自難僅據其前述之自白作為有罪判決之唯一證據。
（四）又台中市警察局第三分局於八十六年四月八日移送台灣台中地方法院檢察署贓物庫之扣押物品清單中，雖扣有兒童畫冊壹本（櫻桃小丸子），且經證人謝００（姓名、年籍詳偵查卷）於本院更〔一〕審調查中證稱「是被害人帶來的，裡面所畫的彩色筆，也是被害人自己帶來的。」等語（本院更〔一〕審卷第一０四頁），惟證人張瑞智於本院更〔一〕審調查中證稱「（查獲的小丸子畫冊是在何處查獲？）在案發現場查獲，不是在廢棄車輛中查獲。」等語（本院更
〔一〕審卷第一五五、一五六頁），即非在被告居住之廢棄車輛中所扣得，顯與被告並無任何關聯性，自亦難採為不利被告之證據。
五、再者，本件案發之時，除僅有現場照片十九張附卷外，並無任何搜索、扣押、勘驗程序之報告或查證紀錄等，亦無採集任何證據之書面資料或實際採得之證據資料以供憑採，此外又查無其他積極證據足以證明被告有上揭犯行，原審為被告無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨略以，被告於警訊及偵查中之自白係出於自由意志，且以不同對對象十四張相片供被害人林００指認，並由被害人林００之母在場陪同，自無誘導情形，及被告到案時已離案發三日，有充裕之時間以掩飾罪證，另被告因有喝酒之習慣，對外界事物之知覺、理會、判斷、記憶之能力務自較低於常人，雖未對其測謊結果認無不實之反應，亦難認未犯本案等語，指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官林永義到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十三日
臺灣高等法院台中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蔡名曜法官盧江陽右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十一年八月十五日
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