裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(七)字第100號刑事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(七)字第100號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院86年度訴字第486號中華民國87年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第940號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第7次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十五年十二月二十九日下午二時三十分許，在臺中市○區○○○街○○○巷○號，遇年僅五歲之女童林○○（00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）行經該處，見林○○長得可愛，年幼可欺，竟萌生淫念，將林○○強行拉至鄰旁樹下他人所搭之開放式遮雨棚內報廢汽車旁，因林○○抗拒哭泣，丙○○即隨手撿取地上一端已削尖長約九十公分之竹竿一支，毆打林○○之大腿內側四下，並喝令林○○不准哭，再強行脫下林○○之內褲，撫摸林○○陰部約三十秒，強制猥褻林○○以滿足其性慾，惟丙○○仍不罷休，另基於殺人之犯意，右手持該支竹竿，左手摀住林○○之嘴巴，以竹竿猛力朝林○○身體要害，從陰道插入腹腔，再拉出，致林○○之小腸約一百八十公分斷裂完全脫落，小腸前後端各僅剩約五公分，子宮脫落，陰道及會陰部撕裂傷，幸為路人及時發現，送醫急救，始倖免於難，因認被告涉有刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪、第二百二十四條第一項之強制猥褻罪、第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等罪嫌云云。
二、依公訴意旨，被告係成年人，對案發時未滿十二歲之被害人林○○為本案犯行，並於八十六年二月三日繫屬於原審法院，彼時少年事件處理法第六十八條前段規定「一般刑事案件，依刑事訴訟法第七條規定與少年刑事案件相牽連者，應分別審理。」本案並無上開少年為加害人之情，自應由刑事普通庭審理，故原審法院受理本案之時，並不生管轄權有無之疑義；嗣少年事件處理法第六十八條於八十六年十月二十九日，雖修正公布施行為「左列刑事案件，應由少年法院管轄︰第八十五條第一項之案件。兒童福利法刑事案件。兒童及少年性交易防制條例刑事案件。」本案被告被訴對被害人林○○為剝奪行動自由、強制猥褻、殺人未遂等罪嫌，即違反兒童福利法第二十六條第二項、第十款、第十四款「任何人對於兒童不得有身心虐待、強迫猥褻，或其他犯罪行為」規定，且已觸犯刑事法律，依修正後規定固應屬少年法院專屬管轄之刑事案件，且於原審八十七年五月七辯論終結前即已施行，惟少年事件處理法第六十八條規定於九十四年五月十八日修正公布業已刪除，則應回歸至刑事普通庭予以審理。故因應少年事件處理法之歷次修正，致使本案專屬管轄法院有所變動，惟依最終修正結果仍應由刑事普通庭予以審理，結論並無不同，故原審法院當初受理訴訟並無不當，此合先敘明。
三、證據能力部分：㈠按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫
屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院釋字第五八二號解釋理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。本案係於八十六年二月三日繫屬原審法院，而林○○、許○○（林○○之母）、謝○○（000年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）、彭○○（000年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）、 洪翠玲 、 郭松益 、 林素如 等人於九十二年九月一日前所為警、偵訊證述內容，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，將該等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、指定辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，檢察官、被告、指定辯護人對於上開證據能力亦均未聲明異議，依上開修正後刑事訴訟法施行法規定，其已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響，自得作為本案之證據。
㈡被告自白之任意性⒈按「被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他
不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。」最高法院二十三年上字八六八號著有判例可資參照（九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十六條新增第三項前段「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。」亦予以明文）。本案被告雖於第二次警詢、第一次偵訊時自白犯行，惟於第一次警詢及第二次偵訊以後乃至法院歷次訊問、審理期間，均堅決否認有為本案犯行，迭次供稱：伊在警局有被警方刑求，在檢察官第一次偵訊時，警方有說如果不承認還要借提，伊怕再被刑求不得已才承認等語。然證人即本案專案小組成員刑事組長 陳國義 於本院前審業已具結證稱：「未對被告刑求」（見上訴審卷第四五頁），證人即負責偵訊被告之警員 姜利旺 於本院前審亦具結證稱：「因為當時記者很多，民意代表、長官、地方人士也很多，在地方上這是很大的案子，我們怎麼可能刑求，也不可能刑求。」（見更二審卷第六七頁）。稽之被告供稱其被刑求經過，於本院前審供稱：「我有被刑求、灌水、還在樓梯上吊起來，還用電電我。」（見更二審卷第六八頁）、「警察打完我後要我承認，記者和大官才來的，我只好按照警察所寫的講。他們用腳踹我。」（見更三審卷第六四、六五頁）、「因為被警察刑求，電我又打我，去地下室打我的，去檢察官時我因害怕所以才承認。當時警察只向我說大官要來訊問我，後來大官有到警察局問我話，到看守所時，才知道大官是檢察官。」「我被帶到派出所地下室打，那時候燈光很暗，約有四個人打我，很大力打我身體、用電電我的生殖器，是否隔著褲子電我的生殖器，我忘了。」「我從地下室被帶上來時，又被人用腳踹我的腳。」（見更七審卷第二一、三三頁正背）。經核其所供遭刑求之傷勢，與臺灣臺中看守所於九十二年一月三日以中所正衛字第０九二００００五八號函文及檢附新收收容人內外傷記錄表各一份上記載「被告於八十六年一月一日入所時，右後頸部、右手腕抓傷、胸部瘀傷、左、右足踝有瘀腫破皮現象」等情未盡相符，有各該函文、記錄表各一份在卷（見更二審卷第
二八、二九頁）可參，連被告記憶深刻之生殖器遭電擊，然卻未有該傷勢之記載，足見其辯解遭刑求一情，是否可採，即非無疑。況被告亦供稱不知何人對其刑求（見更四審卷第二０、五０頁背、更五審卷第四二頁），證人姜利旺亦證稱：「被告當時就被居民打。」（見更二審卷第七０頁），證人 羅金標 於偵訊時亦具結證稱：在廟口金爐邊有二位老太太說被告在追一個小女孩，看廟的 阿量 也跟伊說確有此事，伊才去抓被告，並打他，後來又有二個男人幫伊抓被告等語（見偵卷第五０頁背）。以本案被害人林○○之被害情節，歹徒對年僅五歲餘之幼童痛下毒手，令人髮指，在被告未被查獲前，檢警單位均尚未掌握確定或可疑為犯罪嫌疑人之跡證，隔二日案發地點附近復發生幼童彭○○（000年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）遭被告「追逐」，因而心生恐懼急忙向廟前跑去，尋求大人協助，被告此一異常追逐舉動，致使毫不相識之路過民眾亦聯袂出手毆打被告，可見當時被害人林○○之被害案件，在地方上確實引起居民之異常恐慌與憤怒，被告僅因單純追逐彭○○事件，在未有任何身體上實際接觸或言語上恐嚇前（據彭○○證述被告距離她約一百公尺左右，均未追上她，見偵卷第二五、二六、四九頁），即遭民眾羅金標及其他人毆打，並經民眾郭松益報警查辦，在民眾群起激憤、無法控制情緒之情況下，被告查獲當日所受傷勢是否即為民眾毆打所致，而非出於警方之刑求，不無可能。況且被告如確實遭警方刑求，而為坦承犯行之供述，並經警方要求於檢察官偵訊時亦應為相同供述，否則將再予借提一情，則被告理應於僅相隔五分鐘之檢警單位訊問過程，對於自白犯案之內容應當記憶深刻清楚，不致為相異之供述，何以被告於第二次警詢及第一次偵訊時所為供述內容，無論順序、過程並不完全相同（詳下述㈡⒈），並於偵訊時供出其警詢所無之「被害人林○○趴在地上」遭其性侵害之事實，益徵被告此部分遭警方刑求之抗辯，即屬可疑。故依現有事證，尚無直接或間接之證據證明被告於警局是否遭「警方」之刑求，被告供稱在第二次警詢時因警方之刑求，暨其後緊接應訊之第一次偵訊時受警方刑求之影響，因而對犯罪事實全盤自白，所供稱其第二次警詢、第一次偵訊之自白遭警方刑求方自白云云，尚無可採。
⒉惟被告自白之任意性，此項證據能力之限制，係以被告之自
白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以前揭不正之方法者，不以負責詢（訊）問或製作該自白筆錄之公務員為限，其他第三人亦包括在內，且不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於訊問前為之，倘使被告精神上、身體上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時，致不能為任意性之陳述者，該自白仍屬非任意性之自白，依法不得採為判斷事實之根據（最高法院九十八年度臺上字第六六六號、九十三年度臺上字第六０一八號判決意旨參照）。本案被告於八十五年十二月三十一日十六時五十分許，在臺中市○區○○○街○○○號旁為民眾郭松益報警查獲，於八十五年十二月三十一日二十時許第一次製作警詢筆錄時，堅決否認有性侵害被害人林○○之犯行。證人姜利旺證述：「（被告為何第一次否認、第二次承認？）剛開始被告到派出所時有喝一些酒，神智不是很清楚，後來他酒醒了，才作第二次筆錄，他就承認了。」「因為當時記者很多，民意代表、長官、地方人士也很多，在地方上這是很大的案子。」（見更一審卷第一五五頁、更二審卷第六七頁）。查獲當日被告追逐彭○○在先，繼遭羅金標在內之路人圍毆及拉扯，經郭松益報警，警方到場將被告帶回派出所，被告在處於已遭民眾毆打之情況下，連替其製作警詢筆錄之姜利旺亦覺得其神智因喝酒關係而不清楚，故於第一次警詢筆錄否認犯行。被告在身上已因遭民眾群起毆打而致右後頸部、右手腕抓傷、胸部瘀傷、左、右足踝有瘀腫破皮現象多處受傷之情況下（惟此部分並無法證明係警員對其刑求所致，已如前述），加以記者、民意代表、長官（即檢察官）陸續到達警局後，被告見接踵而至之壓力，及其先前追逐彭○○等異常行止引起檢警、民眾之注意，並鎖定其為本案之重大犯罪嫌疑人，以被告身處於警局之封閉環境，無辯護人亦無親友在場協助情況下，面對緊接在後之檢警應詢措施及民眾、記者等多人對本案之關切，因而在酒意逐漸退去，意識漸次清醒情況下，面對群眾、檢警單位所產生之心理壓力並無因為時間之經過而稍減或褪去，致於八十六年一月一日上午九時二十分起至十時二十分止之警詢筆錄為非任意性之自白，即非無可能。被告辯稱遭警方刑求雖無可採，然其處於上開心理壓力持續中所為非任意性之自白，即不得採為不利於被告之認定（其真實性部分同亦不可採，補充如下㈢述）。
⒊至被告辯護人另質疑警方沒有依法錄音存證（見本院卷第一
三三頁），惟被告係於八十五年十二月三十一日被查獲後製作第一次警詢筆錄，於八十六年一月一日製作第二次警詢筆錄，依被告行為時之刑事訴訟法第九十四條至一百條規定，尚無關於訊問被告應錄音存證之規定，迄八十七年一月二十一日修正公布之刑事訴訟法方增訂第一百條之一「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」規定，故警方於製作被告警詢筆錄時雖未錄音存證，亦難認其執行公務之程序有何違背法令之處，被告辯護人據此認為被告供述不足採，尚有誤會。
㈢次按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，除前三條之情形
外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件臺中市警察局重大案件現場勘查圖、臺中市警察局第三分局東區分駐所呈報單、發生刑案紀錄表、臺中市警察局第三分局受理刑事案件報案三聯單、臺中市警察局重大刑案通報單、現場照片、可疑為犯罪嫌疑人之指認照片、林○○診斷證明書及 中國 醫藥學院附設醫院急診病歷、醫院及醫師函文、查扣嫌疑犯丙○○衣物清冊、機車車籍查詢、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表-查詢車輛認可資料、刑事警察局鑑識科測謊組長 林故廷 、刑事警察局刑事鑑識中心主任 翁景惠 合著「測謊一百問」部分擷取資料等文書證據，並無顯不可信情事，依據上開法條規定，認應具有證據能力。
㈣本件卷附內政部警政署刑事警察局八十六年一月二十一日刑
醫字第三八一二號鑑驗書，係該局執行鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得為證據。況按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告及其指定辯護人於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑驗書、函等，均未表示爭執，本院復審酌上開鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
㈤測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產
生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、臺灣省政府警務處刑事警察大隊為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院九十三年度臺上字第九四八號判決意旨參考）。本件經原審法院先後二次囑請臺灣省政府警務處刑事警察大隊專業測謊鑑定人員對被告實施測謊，遵循標準之測謊步驟而為施測，有該上開單位八十六年九月九日省刑大鑑字第二四八七號及八十七年四月二十三日省刑大鑑字第三二二五號鑑驗通知書、提問單、ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ儀器測試具結書、ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ測前調查表、圖譜反應表在卷（見原審卷第九九、一五三頁、更七審卷第六三至七三、八八至九八頁）可稽，依上開判決意旨，本件測謊報告應均具有證據能力無訛，自得作為論罪科刑之依據（至證明力如何詳見下述）。
㈥依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之資料（含證人書面或言詞證述、書證），並未經檢察官、被告及其指定辯護人聲明異議，且各該證據之作成，並無違法取供或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
㈦查扣案物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且部分在
案發地點扣得，部分由被告帶同警方前往廢棄車輛內扣得，並非屬違法取得之物，且與本案具關連性，當有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；即告訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明告訴人之指訴與事實相符，始可採為證據，最高法院著有五十二年臺上字第一三○○號判例參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例要旨參照）。
五、公訴意旨認被告丙○○涉犯前開犯行，無非以被告分別於第二次警詢時、第一次偵查中之供述、被害人林○○之指訴（應係指認，由其法定代理人許○○提出告訴）、現場照片、被害人林○○指認之相片十九張、扣案沾染有血跡之竹竿（與下出現之「竹桿」相同）一支、證人 林國瑞 證述林○○於案發後隨時有生命危險之語，及診斷證明書一份為其論據。
六、訊據被告丙○○堅決否認有前開犯行，辯稱：公訴人所指之上開時間，伊人在臺中市○○○路與復興路口天橋底下等房東，伊在警詢時係遭刑求始招供，因警員告誡，如於偵查中否認，則將借提加以修理，所以在第一次偵查中才承認，再次為不實之自白，又林○○係在驚恐之中可能認錯人，案發後第二天伊是要去吃拜拜，伊並未追逐彭○○，另扣案之書等物品亦非伊所有等語，經查：
㈠被害人林○○於八十五年十二月二十九日下午二時三十分許
，在臺中市○區○○里○○○街○○○巷○號工寮，遭不明男子持竹桿從陰部插入腹腔再拉出，致小腸被拉出斷落於體外形成撕裂傷，小腸只剩八公分，會陰及陰道破裂挫傷、撕裂傷，子宮挫傷、斷裂、撕裂傷，送中國醫藥學院附設醫院急救，形成短腸症且子宮已切除等情，已經告訴人許○○於警、偵訊及法院歷次訊問、審理時指述綦詳，並經證人主治醫師林國瑞於偵訊時具結證明屬實（見偵卷第七四至七五頁〈同時以黑筆與鉛筆標示頁數者，均指鉛筆標示頁數，下同〉），復有診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院九十三年九月二日院歷字第九三０九三０六九號函文及醫師 李建忠 、林國瑞所載意見各一份在卷（見原審卷第一八頁、更三審卷第三二至三五頁）可徵。另有臺中市警察局重大案件現場勘驗圖、臺中市警察局第三分局東區分駐所呈報單、發生刑案紀錄表、臺中市警察局第三分局受理刑事案件報案三聯單、現場照片在卷（見偵卷第六、七、一三、一四、一六至二一頁，其中第一六頁左上方照片中，顯示竹竿朝下方之一側佈滿紅色血跡）及現場扣得沾有血跡之竹竿一支、被害人林○○身穿沾有血跡之內褲一件可資佐證。且扣案竹竿一支與被害人林○○內褲血跡，分別經採樣抽取ＤＮＡ，檢測其ＨＬＡ－ＤＱα型別均為4，4型，有內政部警政署刑事警察局八十六年一月二十一日刑醫字第三八一二號鑑驗書一份在卷（見原審卷第三０頁）可參。被害人林○○確實於案發時地遭行為人以竹竿插入下體後再拉出，導致其小腸斷裂，會陰及陰道破裂、子宮斷裂，而形成短腸症及子宮遭切除之被害事實，固堪認定。
㈡公訴人認被告即本案犯罪行為人之證據資料，其一即為告訴人許○○之告訴及被害人林○○之指認，惟：
⒈按被告係於八十五年十二月三十一日十七時四十分許，因彭
○○，懷疑受到被告追趕，乃向附近民眾求援，被告隨即遭民眾圍毆，並送警處理等情，業據證人彭○○及郭松益於警詢中證明屬實（見偵卷第二五、二六、三四頁），雖被害人林○○於被告被捕後，在八十五年十二月三十一日十八時四十分許製作之警詢筆錄中載有：「（妳在何時？在何地？被何人施暴？）是於八十五年十二月二十九日十四時三十分許，在臺中市○區○○○街○○○巷○號旁樹叢下所搭之開放式雨棚內，是被一名男子『 強拉 』到雨棚內施暴。」「（該名男子的長相特徵如何？穿著如何？）有一點點高高的，有一點瘦瘦的，臉有一點黑黑的，頭髮短短不會很長，穿綠色外套，黑色長褲，看起來髒髒的，約三十歲左右，有吃檳榔。」「（該男子如何對妳施暴？經過情形如詳述之？）一名不認識之男子，『強行我拉到棚子裡』，在廢棄車輛旁拿一支竹桿先打我，然後叫我不能哭，否則要打死我，之後他把我的褲子脫掉，拿一支頭尖尖的竹桿插入我的BB（下體），說要把我的BB（下體）挖出來，又用手摀住我的嘴巴，使我不能出聲。」等字樣（見偵卷第二七頁背、二八頁），但被害人林○○遇害時年僅五歲，心智相當稚嫩，加以被害人林○○當時身心遭受嚴重創傷下，其內心之驚惶害怕，已遠非一般人所能忍受，當時又處懵懂無知、凡事有待大人指導養育之幼童階段，其是否能如此清楚描述歹徒的特徵（如高、瘦、黑黑的、頭髮長度等）、作案情節（如「強拉」等）甚至判斷歹徒之年紀（三十歲左右），在在令人疑問。徵以證人即林國瑞醫師於偵查中又證稱：被害人林○○於八十五年十二月二十九日下午三、四時送急診室進行緊急手術等語（見偵卷第七四頁背），另被害人林○○在案發後之就醫期間，雖意識清楚（見更一審卷第三六頁背面許○○訊問筆錄、更二審卷第三二頁附中國醫藥學院醫師李建忠之函文），但小腸被拉出斷落於體外，會陰及陰道破裂、子宮斷裂，於檢察官訊問時（即八十六年一月一日凌晨零時五十分）因病情嚴重，口、鼻均插有引流管，及戴有氧氣罩，無法以言語表示，於檢察官提示照片時亦只能以「點頭」、「搖頭」方式表示，此亦據其母即告訴人許○○於本院前審 陳明 在卷（見更一審卷第三六頁背），則在此情形下，以被害人之年齡、語言智力發展及對文字意義之瞭解程度，如何能僅以「點頭」或「搖頭」等方式「道出」加害人之特徵及犯案情節，前開警詢筆錄之內容是否符合其真意，亦非無疑。再依被害人林○○前開警局筆錄所載，被害人林○○曾表示：歹徒強拉伊進去時，有看見旁邊停一部黑色機車（見偵卷第二八頁），暨前揭未破重大刑案偵查報告表「調查訪問與資料查對」欄上載「附近民眾查訪，近日有一年約三十至四十歲男子，騎乘一部ＦＥＫ-三八一號重機車，在案發地點出現，神智有點晃忽（即「恍惚」）」等情（見偵卷第五頁背），似謂歹徒應係以機車為交通工具者，且車牌號碼000-000號重機車之騎乘者涉有極重大嫌；惟被告堅稱伊只有腳踏車並無機車，平常騎乘腳踏車，但伊會騎機車，曾向朋友借騎過（見更二審卷第一一一頁、更七審卷第二三頁），而被告並未考領機車駕駛執照，有交通部公路總局臺北區監理所花蓮監理站九十三年十月十四日北監花字第０九三０００九三七二號函文一份在卷（見更三審卷第四二頁）可參，而前開ＦＥＫ-三八一號重型機車（顏色為黑色、排氣量一二四ＣＣ）之車主係許 邱水粉 ，該機車曾於八十七年三月二十一日二十三時在臺北縣板橋市○○街二之一號前，由 許祐銘 申報失竊，迄未尋獲，在報失竊前，該輛機車未曾到過臺中，許邱水粉娘家在嘉義，沒有將該車借給別人，也不認識本案被告，已經證人邱水粉於本院前審具結證明屬實（見更六審卷第五三頁），復有機車車籍查詢、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表-查詢車輛認可資料各一份在卷（見更三審卷第四六、四九頁）可參，故前開未破重大刑案偵查報告表上載有該ＦＥＫ-三八一號重型機車經常出入案發地點附近之訪查內容，暨被害人林○○警詢所指伊遭「強拉」至案發地點時，其所看到之黑色機車，均不能證明與被告有何關連性。是在相關疑點尚未獲得確證及釐清之前，自不能單以被害人林○○前開警詢時指認被告之照片，即率認本件係被告所為，並採為被告有罪之唯一憑據。
⒉又本件被告係因在旱溪一街遭人懷疑追逐彭○○而被移送警
方，與被害人林○○遇害之旱溪五街，二條馬路交叉路口處距案發地不超過五百八尺，此已據警員 張瑞志 到庭證述在卷（見更二審卷第六五頁），由是可知其二者在地緣上固有相近之處，但除此之外，在被告因彭○○一案被逮捕時，並無任何積極具體事證足證被告已涉犯本案罪。告訴人許００於本院前審，就「被害人林○○既不能言語，又如何供述『歹徒係穿著黑色長褲、綠色外套並從後面追我』等語？」時，又明確指證：「因歹徒丙○○於本案案發後第三日（應係八十九年十二月三十一日下午）又到現場附近追逐另一名謝姓女童（應係「彭姓女童」，即彭○○之誤載）而被當場逮捕，歹徒當時就是穿著黑色長褲、綠色外套。前揭資料係由刑警提供，且歹徒被逮捕後，我也有前往現場查看，歹徒確實也是穿著同樣衣物，所以我知道歹徒是穿著黑色長褲、綠色外套。」「（被害人林○○不能以言語作答，究係由何人作答？）應係由在場之刑警提供歹徒之穿著情形，再由被害人林○○以點頭方式表示屬實。」等語（見更一審卷第三六頁背、三七頁）。查被害人林○○被害當日，係由告訴人許○○發現後送醫院緊急救醫，並於八十五年十二月三十日凌晨一時三十分許製作警詢筆錄，彼時其尚不知加害人為何，案發實際情形亦不清楚，同日十五時四十分二度製作警詢筆錄時仍不知加害人為何人，均僅知警察勘查現場結果，發現歹徒疑係使用竹竿（即筆錄所載之竹棍）犯案（見偵卷第八、
九、一一頁），餘無加害人之任何特徵或跡證。卻於八十九年十二月三十一日下午發生被告追逐彭○○事件後，因被告身上所穿著之衣物即為黑色長褲、綠色外套，警方懷疑即為加害林○○之人，遂通知告訴人許○○前往察看，確認被告即穿著黑色長褲、綠色外套之人，然彼時許○○所得確認者，僅「被告為身穿黑色長褲、綠色外套」，且即為「追逐彭○○之人」，並非「本案案發時被告身穿黑色長褲、綠色外套」且「對林○○加害之人」，要屬無疑。員警卻在毫無佐證下卻提供訊息使告訴人許○○誤認對被害人林○○行兇之歹徒與三日後被抓之被告是同一人，衣著亦為綠色外套、黑色長褲，實不免有失客觀、公正之議。證人即警員 洪維聲 於本院前審調查中又證實：「抓到丙○○後，他沒有穿上衣，是我用拍立得照的，照完後，我就拿到醫院給被害人指認。」「（你第一次拿給被害人指認的時候，有無摻雜其他人的照片給她指認？）沒有，我只有將拍被告打赤膊的照片及偵查卷第四十頁（即鉛筆頁碼四一頁）的照片給被害人指認。」等語（見更一審卷第一九三、一九四頁）；警員張瑞志於本院前審調查中亦證稱「案發後的第三天，當時有廟會，有里民指稱，有遊民追一個小女生，被里民抓到，..發現被告追小女生的地點，與案發地點有地緣關係，非常可疑，後來派出所同仁已經將被告照相，拿照片給被害人指認，我到場之後再叫被告將衣服穿上去照相，再拿給被害人指認。」（見更一審卷第四六頁）。然查刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法；現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理；指認之程序，故須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的；且須注意應為成列指認（避免單一指認之風險）、指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵、被指認之人在外形上不得有重大差異、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現、指認前必須告指指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊選時照片指認（雖內政部警政署九十年警署刑偵字第九六五五號函訂定發布警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領係於九十年八月二十日訂定發布，惟此乃賦予警察機關辦理指認程序時予以明文化而已，非謂在本案案發之際即可排除適用）。而查警員洪維聲、張瑞志處理本案之指認程序事宜：①本案卷存之照片中並無被告「打赤膊」者（見偵卷第一六、三八至四六頁），警員洪維聲當時搶先拿給被害人林○○指認之照片究竟是何種情形，相關照片所呈現之影像如何，已乏照片可供憑判（見更二審卷第一０二頁公務電話紀錄表參照）；②由洪維聲、張瑞志前開證詞，可知有關偵卷三八至四六頁之照片應係事後再行補拍者，且在警員張瑞志及檢察官提供偵卷相片供被害人林○○指認前，警員洪維聲已先持其所拍攝之被告相片（見偵卷第四一頁）單獨供被害人林○○指認，③有關偵查卷附第三八至四六頁多人相片中，僅被告一人係以立可拍拍攝穿著類橘色上衣之上半身近照、穿著綠色外套、橘色上衣、黑色長褲之全身遠照及上半身近照、另以Ａ4紙放大其穿著綠色外套之全身遠照及上半身近照，共計六幀照片（見偵卷第四一至四六頁），相較於其他人照片僅以立可拍拍攝上半身近照一張而言，警員或檢察官提示被告上半身及全身、遠照及近照、有無穿脫外套所拍攝之照片，對判別行為人之成年人足以產生嚴重之誘導指認，遑論年僅五歲餘之被害人林○○，④再佐以告訴人許○○證稱：刑警提供資料表示歹徒是穿綠色外套、黑色長褲，所以知道是被告等情，益足證被害人林○○在單獨之照片指認中，對被告是否為行兇之歹徒，因年幼及認知能力之侷限，再加上承辦員警洪維聲先僅提供特定照片供其指認之結果，難保因之使得當時年幼純真之被害人，造成錯誤之印象，而單憑某部分特徵類似、相像，即逕予指認，此外，被害人林○○之第一次指認與警員張瑞志、檢察官相繼再提供多人相片（卷內相片共十九張）予被害人林○○之指認，相距時間甚短，被害人林○○當時是否因存有先前單獨指認之印象，而產生誤導之情形，難謂非無可能，是本件被害人林○○指認被告之過程既有瑕疵可指，自難逕採為判決之依據。至警員雖於八十五年十二月二十九日十七時五十分許拍攝另一名 洪明義 全身立可拍照片供林○○辨識，警員僅於洪明義立可拍相片下方記載「（四幀）經檢舉可疑人，帶回進行查證，也經 林童 指認，未涉重嫌，先行請其老闆帶回」之註記（見偵卷第一六頁），稽之警員當次請被害人林○○指認之過程為何付之闕如，法院自無從判斷該次指認程序是否客觀、公平與公正，況警員僅提示洪明義個人全身遠照之立可拍相片一張供被害人林○○指認，其餘三張則為案發地點之照片，已難免給人予單獨指認之疑慮。雖依警員註記結果，被害人林○○指認後，可排除洪明義涉案之可能性，而林○○其後復得以在眾人相片中指認出被告涉案，似予人被害人林○○之指認被告此節具有可信度，然依被害人林○○之指認及告訴人許○○之供述內容，告訴人許○○既係在警員獲悉被告追逐彭○○事件後，因地緣、被告異常行為舉止等關係，高度懷疑被告即本案加害林○○之人，告訴人許○○經由警方告知嫌疑人為身著綠色外套、黑色長褲之人，在已受警方誘導下，經由警方、檢察官再提示連同被告在內之多人照片，且其中僅被告照片即多達六張，相較於其他人被指認者之照片，在當下處於無法言語、僅能以搖頭、點頭之被害人林○○而言，依其稚齡、身體遭受極度病痛、創傷等客觀情狀下，是否得以確實指認加害者何人，實仍有疑慮，故自不能以警方註記被害人林○○得於排除洪明義為涉案人之指認後，即得推定被害人林○○之指認被告，即屬真實可採。
⒊末查，被害人林○○雖於中國醫藥學院病房中歷經檢警單位
共二次偵訊，於其後偵訊乃至法院歷次審理期間均未曾到庭，本院前審經囑臺中市政府訪視結果，「被害人籍在人不在，並已無居住於本市，無法訪視。」亦有該府九十二年四月二十九日府社婦字第０九二００六二二０九號函文一份附卷（見更二審卷第四七頁）可明。其為親身經歷本案且極具關鍵性之證人，本院前審及本院雖一再斟酌：如何在避免被害人林○○遭受二度傷害之前提下，採取適當之保護措施，並在社工人員協助下，令林○○就被告本人加以指認，但經再三考量，本案縱使被害人能順利到庭指認，但本案從案發至今歷時已逾十一年之久，被害人當時又年僅五歲，經過多年人事之變化，其對行兇歹徒之容貌、特徵，諒已淡化、模糊甚或遺忘，再對照被告之近照，與其於案發時之照片，不只臉頰、體態略為豐腴，外觀膚色亦不若往常般之瘦、黑，且衣著整齊，亦不復見當年髒髒的感覺（見更二審卷第五五頁、偵卷第四一至四六頁），況且本案被害情節對被害人林○○而言實屬人生揮之不去之陰影，其與家人希望被害人早日獲得重生，刻意淡忘、抹去被害情形，儘速回歸正常生活，尚且不及，在客觀上、情理上是否苛求被害人林○○到庭再次指認，及其能否正確指認，均已非無疑。又扣案之證物、包括竹竿、外套血跡ＤＮＡ檢驗報告等等，均無一足以證明被告已涉及本案，是在無其他證據之補強下，單純被害人之指訴，已不足遽採為被告論罪之依據。再者，經法院歷次傳訊告訴人許○○到院，均據其當庭（包括電話聯絡）中均明確表示：「只想要平靜生活，不要再傳我們，傷害剛要復原，又馬上被戳傷，且事隔近七年，小孩已經記憶模糊無法指認，人事已經變化，請趕快結案」、「請不要再傳喚我們，對我們來說嫌犯是什麼人已經不重要了，我只想保護我的小孩，而且事隔多年，我女兒印象已模糊」、「再出庭應訊指認只會使女兒再受傷，．．況現在被害人已不在乎案件是否水落石出，只盼女兒能平安長大，不再受傷」（見更二審卷第五０、九一、九六頁）；其後並親寫信紙表示：「對不起我們沒有辦法配合，而且事情也已經過這麼多年了，而這幾年我們所花用之精神體力（誤為「立」）、用心、耐心才慢慢復合，而如今好不容易才看到..一點成果，而因為你們法院一而再的傳票．讓小孩再度回來面對這件殘忍的事，..做父母的不忍心也不捨。..外面傷口的痛無法比小小心靈無形的痛更苦，精神的痛也是一段永無止境、路也遙遙無期，復健復健還要多久呢，..往後的日子還很長很長，而我們做父母親都已經上了年紀，真要如你們的要求，我怕會照顧不起。」（置於更二審卷證物袋內）；公設辯護人於本院前審亦表達：本案不管被害人指認結果如何，效果都不彰，而且事隔這麼多年，要被害人來指認，對小孩的傷害遠比審判結果如何更大（見更二審卷第九二頁）；由告訴人許○○於本院前審時之誠摯請求，及考慮被害人林○○因漫長復健過程，身心所受之煎熬，且因體弱經常受感染而須住院動手術等情（見更二審卷第九六頁），實令人不忍再使被害人林○○遭受撕裂傷口之遺憾，而以一被害人身分受到法院強制到院之處分，與法律保護被害人之終極精神更有不合，本院經再三斟酌仍認無再予傳喚或強令被害人林○○到院之必要，併此敘明。
⒋是依告訴人許○○之告訴及被害人林○○之指認內容，亦難認定其等指認被告犯案，係與事實相符。
㈢公訴人認被告於第二次警詢及第一次偵訊時之自白亦為本案
認定被告犯罪之證據，除其自白已無任意性如前述外，其真實性部分亦有如下值存疑之處。蓋，被告於八十五年十二月三十一日第一次警詢時即否認有性侵害被害人林○○（見偵卷第三一頁倒數第三行）；於八十六年一月一日第二次警詢時，回答第一個問題，亦稱其前開警詢所言均屬實在（見偵卷第五三頁），雖於同份警詢筆錄（八十六年一月一日）第二個問題後改供稱：「我現在因良心不安，要向警方誠實的告知案情」，並坦承全盤犯行。惟觀其該份警詢筆錄（八十六年一月一日）先供稱前次否認犯行之警詢筆錄實在，其後又稱因良心發現，而坦承犯行，則該份筆錄本身前後互有矛盾，是否依被告自由意識而據實記載，非無可疑。況且，就被告自白之犯案情節，其於八十六年一月一日九時二十分起至十時二十分止之警詢時（即第二份警詢筆錄）供稱：「（行兇的竹桿是自備還是在現場拿的？）我是在現場拿的，因在案發現場有很多竹桿。（你如何以竹桿強行插入林○○陰道內？）我在旱溪五街四十八巷三號旁先以竹桿打了林○○大腿內側四下，我以右手打林○○，左手摀住其嘴，林○○就哭，我就說『妳再哭，我就挖掉妳的陰部』，林○○害怕就不敢哭了。（你如何以竹桿強插入林○○陰道內？）我強脫林○○褲子後，先撫摸林○○陰部約三十秒，然後就以此尖尖的竹棍強行插入林○○陰道內，用力很大，看到林○○陰道流了很多血後，我就把尖尖的竹桿抽出，就不理林○○我就跑開，離開案發現場。」（見偵卷第五三、五四頁）；於同日上午十時二十五分許，由檢察官緊接其後偵訊時（第一份偵訊筆錄），供稱：「（你如何穿入林○○之陰部？）我先將她內褲退下，『她趴在地上』，我右手拿竹桿插入她陰道，然後再把竹桿拉出，我看到她下體流血，而且腸也有流出。我用左手摀住她嘴巴。（你用竹竿插她之前有無撫摸她？）有用手撫摸她的下體。（她有何反應？）她在哭。（她在哭你如何處理？）我打她。（你有無對她說如果再繼續哭要挖掉她的下體？）我叫她不要哭，然後用左手摀住她的嘴。」（見偵卷第五六頁背、五七頁）。核被告前後二次自白犯罪之時間僅相隔五分鐘，被告於第二次警詢筆錄即記載「因良心不安，要向警方誠實的告知案情」，並願坦承犯行，如被告確實犯下本案，於八十九年十二月三十一日下午因追逐彭○○事件遭警逮捕後並未自白，迄至翌日始願坦承犯行，何以在第二次警詢及第一次偵訊過程中，僅隔短短五分鐘，被告於警詢自白稱「先以竹竿打林○○大腿內側，致林○○哭泣」、「我說如果妳再哭，我就挖掉妳的陰部」，偵訊時卻改供稱「她哭，我打她」、「（你有無對她說，妳如果再繼續哭，要挖掉她的下體？）我叫她不要哭」，顯然供述情節及順序並不一致。查被告於第二次警詢、第一次偵訊時所為其持竹竿性侵害林○○陰道內之事實，固均自白在卷，然該等事實如確屬被告親身經歷，且因良心發現，願意坦承相告者，以其係成年人、加害人之角色，面對年僅五歲餘之稚童，又在其已叫林○○不准哭鬧，林○○亦不敢再繼續哭泣之情況下，整個犯案過程、細節當為被告所能知悉與掌控。且證人即負責偵訊之警員姜利旺於本院前審證稱：被告當初到派出所時，有喝一些酒，神智不是很清楚，後來他酒醒了，才作第二次筆錄，他就承認了（見更一審卷第一五五頁），顯見被告於第二次警詢、第一次偵訊時製作筆錄時，意識均甚為清楚（縱姜利旺證述被告第一次警詢時因飲酒之故，或有神智不甚清楚之處，然其於第二次警詢、第一次偵訊時意識既已清楚，則所為供述當不致因飲酒因素而出現明顯矛盾之處）。被告於八十六年一月一日上午之警偵訊，距離八十五年十二月二十九日下午案發時間，不過二日餘，其記憶亦不可能因時間之經過而漸次消失或明顯減退，然於僅隔五分鐘之警、偵訊過程，卻出現上開過程前後矛盾、情節不同之供述，其於警、偵訊時所為供述內容，是否被告親身經歷，而非懾於因民眾先前之毆打、隻身處於警局而無親友在旁（被告供稱其家人均在花蓮），其後地方人士、民意代表、記者相繼到場關心及警方提示扣案物品予以辨識、詢問之壓力，而為上開自白不符之供述，非無可能，其第二次警詢時及第一次偵訊時自白之真實性，即有可疑。
㈣就本件扣案之竹竿所採得之證據情形，據證人陳國義於本院
前審證稱：「（這支竹竿有無送鑑定？）有採指紋，但沒有採到被告指紋。我們有採血跡送鑑定，血跡應該是女童的血跡。鑑定報告裡面，竹竿上的血跡與被害人的血跡是相同的，但竹竿上沒有採到被告接觸的痕跡。」等語（見更一審卷第一五六頁），另扣案之竹竿一支，經內政部警政署刑事警察局檢驗結果確未發現明顯可資比對之指紋，亦有該局八十七年十一月十三日（八七）刑紋字第八七二九四號函一份在卷（見上訴審卷第五四頁）可稽；且警方將所查扣之⒈被告疑似血衣之外套及Ｔ恤，⒉竹筒（即本案扣案竹竿，下同）血跡採樣⒊被害人之內褲血跡採樣，經臺中市警察局刑警隊送請內政部警政署刑事警察局做ＤＮＡ型別鑑驗，經該局鑑定結果：⒈外套以Ｏ－ＴＯＬＩＤＩＮＥ血跡反應法檢測，發現編號１及２號血跡，經抽取ＤＮＡ，檢測ＨＬＡ－ＤＱα其主要型別均為3，3型。⒉竹筒血跡採樣經抽取ＤＮＡ，檢測其ＨＬＡ－ＤＱα型別為4，4型。⒊內褲血跡採樣經抽取ＤＮＡ，檢測其ＨＬＡ－ＤＱα型別為4，4型，有該局八十六年一月二十一日刑醫字第三八一二號鑑驗書在卷（見原審卷三０頁）可稽。衡情本件案發地點空間極為狹窄，裡面又有二部廢棄汽車（見偵卷第一七、一九、二０頁照片所示），本案果係被告所為，被告與被害人林○○應有身體之接觸，或者二人相距極為接近。以被害人林○○所受嚴重傷害，而有大量出血之情形（證人林國瑞於偵訊時具結證稱：被害人林○○體重二十公斤，全部血液量約二千ＣＣ，當時輸入血液有原來的一半，見偵卷第七四頁背）。倘被告係穿著該綠色外套、黑色長褲。則被告之外套或長褲，對被害人施暴，理當大量沾染被害人之血跡，至少被害人林○○之血應會濺到被告之衣褲上，而扣案被告之綠色外套上採取之血跡，僅有極微小之斑點二處，且該二處血跡依上開鑑定結果，其血型與被害人林○○之內褲及扣案兇器竹竿上血跡之血型又不相符，則被告是否為加害林○○之人，即有相當疑義。㈤又本案案發地點，為臺中市○區○○○街○○○巷○號旁之
空地，四十八巷屬較偏僻巷道，案發之日又逢假日，來往行人較少，現場係路旁空寮，灰塵雜物繁多，除在現場採得歹徒行兇用之竹竿、女童內褲、漫畫書等物，及經訪查附近民眾，曾發現有一年約三、四十歲男子騎一車牌號碼000－000號機車在案發地點出現，神情恍惚，在附近蒐竊女用內褲外，並未查獲目擊證人，有臺中市警察局第三分局未破重大刑案偵查報告表一份在卷（見偵卷第五頁）可稽。原審法院於八十六年八月五日下午三時五十分偕同省刑大鑑識科 陳振煜 勘驗現場結果：現場已整平，雜草叢生，沿路邊以鐵絲網圍住，有原審勘驗筆錄一份在卷（見原審卷第九０頁）可參，亦無新事證之發現，另被害人林○○急診治療時，因主訴遭銳器剌傷，並未採集精液，復經中國醫藥學院附設醫院八十七年二月二十四日（八七）院歷字第八七○二三二號函覆在卷（見原審卷第一三八頁），而臺中市警察局第三分局八十五年十二月三十日未破重大刑案偵查報告表、重大案件現場勘驗圖、東區分駐所呈報單、受理刑事案件報案三聯單、臺中市警察局重大刑案通報單、現場照片等，亦僅能資為本件案發後警方處理經過及現場狀況之證明而已，無從據以證明該案即為被告所為。
㈥再者，原審法院函請臺灣省政府警務處刑事警察大隊就被告
於八十七年四月十四日測謊，鑑驗結果為：對於「一、有關本案、你有無拿竹竿插入林○○的下體？（答：沒有）二、有關本案、你有無脫林○○的褲子？（答：沒有）三、有關本案、你有無撫摸林○○的下體？（答：沒有），均無不實反應」，此有鑑驗通知書及ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ測前調查表暨同意測試具結書、圖譜反應表在卷（見原審卷第一五三頁、更七審卷第六三至七三頁）可參。雖被告前於八十六年八月六日經同上開單位進行測謊鑑定，在經測前晤談，並經ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ儀器以ＳＣＴ法檢測生理反應情形後，採
ＣＱＴ、ＭＱＴ等法比對測試分析，因被告於儀器測試過程中有習慣性咳嗽現象，依其生理反應圖形無法作有效之比對鑑判，有同上開單位八十六年九月九日省刑大鑑字第二四八七號鑑驗通知書、提問單、ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ儀器測試具結書、ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ測前調查表、圖譜反應表在卷（見原審卷第九九頁、更七審卷第八八至九八頁）可稽。然依實務上測謊做法，測謊鑑定人員均在確認「測謊當日」「受測謊人當時」之身體、精神狀態確實良好，符合受測人身心狀態之環境（如溫度高低為受測人而作調整）下，且能呈現說謊後之圖譜反應而得以有效判別者，始會進行施測（鑑定人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官李錦明於本院九十七年度上訴字第二一八二號妨害性自主案件，於本院九十八年一月二十一日準備程序、同年六月二十四日審理時具結證述在卷，見更七審卷第一０四、一一二至一一四、一一七至一一九頁）。按人之記憶或有可能因時間之經過而對於細節部分漸次模糊或減退，或可能因連續犯下幾十件產生記憶混淆等問題，惟犯罪者會透過犯罪後的自我引導（如注意媒體報導、詢問友人警方的偵查作為或是犯罪後刻意留在現場，探知警方的作為與看法等），犯罪行為圖像會自然而然的進入其大腦的長期記憶庫。犯罪者的記憶經過測謊人員測前晤談，對案件深入的案情探討使得說謊的受測者開始檢索其記憶，並探討該行為地各種屬性（如法律後果、家人看法等），犯罪者對於過去所做的行為，卻仍然必須面對當下的種種後果，而產生立即、最大的威脅，測試時仍會產生說謊的生理反應。因此，測謊人員若依照標準作業程序進行測試，發生很久的案子，測謊仍然有用。至同一人就同一案子是否只能接受一次測謊，則須視測謊題目及相關測試情境是否在第一次測試後即消失？又第一次測試的測謊人員是否將後續的測謊情境破壞等情，如果上開因素皆考慮，則同一個人在良好的身心狀況下是可以接受二次測謊測試。二次不同的測謊測試，雖然會因不同的施測人、測試環境、測試時間、地點，受測者會產生程度不同的生理反應，然若經由適格的測謊人員，按照標準作業程序操作而得的測謊結果，除非因受測者生理因素而有無法鑑判之結論，但兩結論應不致相左等情，有刑事警察局鑑識科測謊組長林故廷、刑事警察局刑事鑑識中心主任翁景惠合著「測謊一百問」第三四至三八頁在卷（見本院卷第五０至五四頁）可參。本案被告於八十六年八月六日雖因習慣性咳嗽現象之身體因素，以致無法判別其呈現說謊後之圖譜反應，因而無法作有效之比對鑑判，其後於八十七年四月十四日測試時，施測人員認為被告無法測謊鑑判之情況已可排除，而鑑識人員確認被告「該次」「適於測謊」測試之情況下予以測試，被告並因此通過測謊，則該份測謊鑑定報告即應對被告為有利之認定。雖被告於歷經本案後之八十七年四月十四日始做測謊並通過該測試，距離案發時間相隔已一年又三個月餘，期間並經過檢警單位多次反覆調查、提訊，被告除於第二次警詢、第一次偵訊時坦承犯行（二次筆錄並有部分供述不一之情）外，餘均堅詞否認犯罪，被告於本案前僅於七十、七十二年間因竊盜案件，經交付保護管束（少年時期）及科處罰金八百元，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，未曾因收押、入監服刑或其他人身自由遭剝奪或限制之紀錄，而其被訴之本案單一事件，犯行極為嚴重，且該「有無實際經歷過」之「存在與否」之事實，當深存於被告記憶中，當不致因有前一次測謊經驗，及歷時約一年三個月餘等因素，而得以因「自己或他人說服自己並未犯案」，進而逐漸抹去曾為該次行為之記憶，以致無法呈現說謊後之有效反應，故被告既能通過八十七年四月十四日之測謊測試，該份鑑定報告即應朝有利於被告之認定。㈦另被告於八十五年十二月三十一日十九時三十分許帶同警方
前往其睡覺之廢棄車上，取出查獲衣物，其中二件警方送鑑識中及BAMBINI幼童書刊（見偵卷第三一頁背、原審卷第二０頁），至原審卷第二七頁所示扣押物品清單之編號３小貝殼、編號４打火機、編號５玩具鏟子、編號６兒童玩具、編號７飲料空盒分別自何處扣得，則無資料可資佐證，證人張瑞志於本院前審亦證稱：無法確定哪些物品在行兇現場扣得，哪些物品在廢棄車輛中查獲（見更一審卷第一五四頁），另查扣之兒童畫冊一本（櫻桃小丸子）依證人謝○○（000年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）於本院前審證稱係被害人林○○帶來的（見更一審卷第一０二頁），證人張瑞志復證稱扣案櫻桃小丸子畫冊是在案發現場查獲，非在廢棄車輛內查扣（見更一審卷第一五五頁）。既然被害人林○○於案發當日所攜帶之櫻桃小丸子畫冊，並非在被告所帶同前往之廢棄車輛內尋獲，即難以該畫冊作為不利於被告之認定。又觀臺中市警察局第三分局未破重大刑案偵查報告表「現場勘查與跡證鑑定」欄雖載「僅於現場採得歹徒利用為凶器（按應為「兇器」）之竹桿及歹徒利用誘騙之玩具，及女童內褲、女童攜帶之漫畫書，送請鑑識中」（見偵卷第五頁），惟無論依被告於第二次警詢、第一次偵訊之自白，皆未提及以玩具為誘騙被害人林○○之工具，被害人林○○於警偵訊亦未曾提及此節，顯然上開報告表上載歹徒以玩具誘騙被害人林○○一情，並無依據。
㈧綜上，本件案發對於被害人誠已造成永難撫平之傷害，歹徒
之殘酷兇惡，也令人髮指，無法見容於社會；被害人之指認過程，因員警無心之舉也造成誤導之虞，難以確保其正確性，無法作為補強被告自白，而採為認定被告犯罪之基礎；被告之自白真實性既尚有瑕疵可指，且亦無足資證明自白之犯罪事實，確具相當程度真實性之補強證據；本案除僅有現場照片附卷外，並無任何警方之搜索、扣押報告，亦未實際採得任何證據足以證明被告即為本案之犯罪行為人。此外又查無其他積極證據足以證明被告有上揭犯行，從而本件公訴人所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無法說明法院以形成被告有罪之確信，而仍有高度合理之懷疑存在，基於被告無證明自己無罪及無罪推定之原則，被告縱其對於案發當日行蹤前後有若干反覆不一之情事，亦無證據證明其何次供述與實情相符，然「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。」（最高法院三十年上字第一八三一號判例參照），自亦不能因其辯解之不可採，而遽為被告有罪之認定，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告於警訊及偵查中之自白係出於自由意志，且以不同對對象十四張相片供被害人林○○指認，並由被害人林○○之母在場陪同，自無誘導情形，及被告到案時已離案發三日，有充裕之時間以掩飾罪證，另被告因有喝酒之習慣，對外界事物之知覺、理會、判斷、記憶之能力自較低於常人，雖對其測謊結果認無不實之反應，亦難認未犯本案等語，指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月11日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國98年11月11日