最高法院94年度台上字第1717號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第1717號刑事判決

裁判日期：民國94年04月07日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十四年度台上字第一七一七號
上訴人甲○○選任辯護人 曾耀聰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月十六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第九四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十二月二十九日下午二時三十分許，在台中市○○○街○○巷○號，遇年僅五歲之女童Ａ女（00年出生，姓名年籍詳卷）行經該處。竟萌生淫念，將Ａ女強拉至附近遮雨棚內報廢汽車旁。Ａ女抗拒哭泣，上訴人即隨手撿取一端已削尖之長約九十公分竹竿一支，毆打Ａ女大腿內側，並喝令不准哭。再強脫Ａ女內褲，撫摸Ａ女陰部予以猥褻。因上訴人患有疝氣，性能力不佳，為繼續滿足其性慾，竟以竹竿猛力朝Ａ女陰道插入腹腔，再行拉出。造成Ａ女之陰道及會陰挫傷及撕裂傷，子宮挫傷、斷裂，小腸幾近全部斷裂、撕裂傷。幸經路人及時發現，送醫急救，實施子宮截除術。致Ａ女無生育能力、短腸症，胃液、膽汁無法正常吸收及排泄等身體上重大不治之傷害等情。因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人對於女子以強暴，至使不能抗拒而為猥褻之行為，致重傷罪刑，固非無見。
惟查：㈠對兒童有違反兒童福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，應由少年法院管轄。又高等法院及其分院設少年法庭，少年事件處理法第六十八條第一款、第五條第三項規定甚明。再者，任何人對於兒童不得有身心虐待、強迫猥褻，或其他犯罪行為，兒童福利法第二十六條第二款、第十款、第十四款（九十二年五月二十八日制定公布之兒童及少年福利法第三十條第二款、第九款、第十四款）亦規定甚明。本件依卷內資料，被害人Ａ女係00年出生，上訴人被訴對Ａ女為強制猥褻、剝奪行動自由、殺人未遂等犯行時，Ａ女係未滿十二歲之兒童。而上訴人被訴犯行，除違反兒童福利法第二十六條第二款、第十款、第十四款規定之行為外，並已觸犯刑罰法律，自屬少年事件處理法第六十八條第一款所列應由少年法院專屬管轄之刑事案件。乃本件上訴第二審後，原審竟由普通刑事庭為之，顯有法院組織不合法之違誤。本院前次發回意旨已詳細指明，原審未予注意，其瑕疵仍然存在。㈡保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。八十八年四月二十一日修正公布之刑法增訂第九十一條之一，其第一項規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」。本件原審既認上訴人係於上開刑法修正公布前，涉犯該法第二百二十六條第一項之罪（比較新舊法輕重，應依修正前該法第二百二十六條第一項論處），乃未依上開規定鑑定上訴人有無施以治療之必要，而予以審酌是否令入相當處所施以治療，自有判決不適用法則之違誤。㈢被害人Ａ女為兒童，上訴人若對其犯罪，自應適用當時有效之兒童福利法第四十三條第一項（嗣後修正為兒童及少年福利法第七十條第一項）加重其刑，乃原判決未予適用，自嫌判決不適用法則之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月十二日
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