裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第五六二號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第四二三號中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，並而於八十七年十二月九日縮短刑期執行完畢。依然不知悔改，因染有施用毒品海洛因之習慣，為應付自己施用毒品所須支出，竟基於概括之犯意，以新臺幣（下同）三千元販入二包第一級毒品海洛因後，再分裝為四包，以每包一千元代價出售，意圖營利，而分別於九十年八月下旬某日，在雲一五八甲線與往大屯之交岔路口；於同年九月初某日，在雲林縣土庫鎮某公墓內；於九月九日十四時許○○○鎮○○街靠近馬光國民中學前，以每包一千元價格，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○共三次，其販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得財物，合計三千元。嗣於九十年九月九日下午，員警在同鎮東平里南天宮廁所內，查獲乙○○施用毒品，經帶回偵訊後，因乙○○供出其毒品係向甲○○所購買，願意配合警方追查，而以電話撥打行動電話0000000000號，與甲○○約在同鎮交易毒品。待員警帶同乙○○到同鎮時，乙○○再以相同方式聯絡甲○○○○鎮○○路與光明路口７─１１商店前（土庫加油站對面）交易，於同日二十一時二十分許，甲○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車到達約定地點，為警以現行犯加以逮捕，致該次交易並未完成。而員警依法逕行搜索其身體結果，在甲○○身上查獲第一級毒品海洛因二包，合計淨重０．二六公克、包裝重０．七四公克；供分裝上開毒品犯罪所用之分裝袋四只；另行動電話一支。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固不否認於九十年九月九日二十一時二十分許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，到達雲林縣○○鎮○○路與光明路口時為警查獲，並在身上搜得第一級毒品海洛因二包，合計淨重０．二六公克、包裝重
０．七四公克及分裝袋四只等情。惟矢口否認係應乙○○之約而前去販賣毒品，辯稱：警察查獲二包第一級毒品海洛因係因自己施用而持有，當天伊去「客滿滿」大賣場，女兒打電話給她是要她回家吃飯，所以把車輛停在該建國路與光明路口，以便接聽電話，她女兒 張瑞蘭 之前在雲林縣崙背鄉草湖村工作二、三個月，後來又從九十年九月開始工作；當天乙○○有打電話給她，說她女兒欠他錢，要她還債，並非向她買受毒品海洛因，也不知道乙○○為何說已經向她買了三次毒品海洛因云云。
二、經查：㈠被告雖供稱當天係其女兒張瑞蘭打電話給她，才把車輛停在該建國路與光明路口
，以便接聽電話，並非去販賣毒品等語。證人張瑞蘭於原審亦附合其詞證述：伊以0000000000號行動電話打給媽媽甲○○，該電話是堂兄 張富淵 於八十六年間所申請，伊堂兄於八十七年間去世，伊自九十年十月二、三日起開始在雲林縣崙背鄉草湖村工作，到九十一年一月十五日就沒在那裡工作，在九十年十月二、三日前都在家沒工作等語。經核證人張瑞蘭與被告係母女關係，其證述已具有偏袒之不可憑信性，而被告先是供述：張瑞蘭當時在「客滿滿」大賣場，打電話給她，要她去「客滿滿」大賣場購買日常用品，後來卻改稱：是她自己要去「客滿滿」，張瑞蘭打電話給她是要她回家吃飯等語，對張瑞蘭打電話給被告之目的，是相約去購物抑係邀被告回家吃飯，已有不符。且被告就其女兒張瑞蘭何時開始工作一事，亦與張瑞蘭所證述不同，被告供述張瑞蘭在雲林縣崙背鄉草湖村工作二、三個月，後來又從九十年九月開始工作，證人張瑞蘭卻證述自九十年十月二、三日開始在雲林縣崙背鄉草湖村工作，迄九十一年一月十五日止，而且在九十年十月二、三日前都沒工作在家，二人既為母女，對女兒何時開始工作一事，所述不一，自難以輕信。甚至證人張瑞蘭所述之0000000000號行動電話，為其堂兄張富淵於八十六年間所申請，而其堂兄已於八十七年間去世，但該電話門號係由署名「 林德意 」於八十九年九月十五日所申請者，有和信電訊股份有限公司函具之申請書一紙在卷可證，所敘係張富淵於八十六年間所申請，顯有不實，況且用以申請之身分證統一編號Z000000000，係 林哲毅 所有，業據證人林哲毅到庭詰證屬實，應非張富淵所有。可見證人張瑞蘭為迴護其母，故為不實之證述，並無以0000000000號行動電話打給被告之事實，該通電話應係他人與被告另為聯絡所撥打者。
㈡被告攜帶上述毒品及分裝袋於上開時間到達現場，確實出於乙○○於當日下午以
電話撥打被告所使用之前述行動電話後，約定在上址交易毒品，業據證人即本件獲案員警 吳瑞麟 於偵查中到庭證述：九月九日下午據報查獲乙○○、 廖俊榮 在土庫鎮東平里南天宮廟裡廁所內，我們在現場發現針筒一支，乙○○當場承認其有注射海洛因，帶回警局偵訊時，乙○○稱其海洛因係向甲○○購買，並且稱其以行動電話0000000000號聯絡，在徵求乙○○同意誘捕甲○○，由乙○○以廖俊榮的電話，在派出所內打電話給甲○○，乙○○說：「姐仔（台語發音），我還需要，妳人在哪裡？」，甲○○回稱：「人到土庫時再與她聯絡」，之後我們載乙○○到土庫，乙○○又打電話給甲○○說：「姐仔（台語發音），我人到土庫了，要在哪裡？」，甲○○稱：「在土庫鎮７─１１商店前面」，後來我們兩輛車就停在７─１１商店兩邊，約等了二十分鐘，甲○○來到，由乙○○指認甲○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車，她停在加油站旁，我們就過去攔下她，並聯絡女警在她身上查獲二包海洛因，嗣後乙○○在馬光派出所偵訊時並指認所逮捕之甲○○，就是賣他毒品之人等語（詳偵卷第十七、十八頁），其證述詳實，交代查獲經過清楚，可以證明為實在。足見上開毒品確實係證人乙○○與被告甲○○聯絡後，由被告甲○○依約攜帶至土庫鎮欲行販賣乙○○無誤，被告辯稱到達現場，並非為與乙○○交易毒品之事，顯不足採。
㈢扣案之毒品海洛因二包及分裝袋四只，確係被告甲○○當時所持有者，而門號0
000000000號行動電話，為被告所使用者，均為警當場查獲等事實，業據被告供明在卷，並有雲林縣警察局虎尾分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙在卷可憑。另扣案之毒品二包，經送請法務部調查局鑑定結果，確實均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重０．二六公克、包裝重０．七四公克，有該局九十年十月十二日（九０）陸一字第九０一七九八三六號鑑定通知書一紙在卷（詳偵卷第二四頁）可稽。又被告雖堅持不肯吐露如何販毒圖利，但依該次被告隨身攜帶四只分裝袋以觀，顯見係用以分裝該二包毒品為四而販賣，被告以三千元之代價販入二包海洛因，再分裝為四，每包以一千元出售，豈無意圖營利。況且販賣第一級毒品海洛因，乃死刑或無期徒刑之罪，若無利可圖當無甘冒重刑罪責之風險，被告應有從中取得利益而為之。另被告原即具有販賣營利之犯罪決意，並已販賣三次予乙○○，雖九十年九月九日係遭警設計誘捕，而著手賣行為，尚未完成賣出，即為警逮捕，因被告本身為施用毒品之人，有其前案記錄足憑，本次所販賣之毒品，是為意圖販賣而販入之毒品，或為施用之毒品，尚屬不明，雖客觀上已著手於販賣行為，但未完成交易，自應成立販賣未遂罪。此與行為人原本無販賣營利之犯罪決意，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」情形有別，併此敘明。
㈣被告分別於九十年八月下旬某日，在雲一五八甲線與往大屯之交岔路口；於同年
九月初某日，在雲林縣土庫鎮某公墓內；於九月九日十四時許○○○鎮○○街靠近馬光國民中學前，以每包一千元價格，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○共三次，所得財物合計三千元等事實，業據證人乙○○於警訊及偵查中明確指認，且前後所供之購買次數、金額，均屬一致，而且配合員警誘捕被告到案，已如前述，其指證被告販賣毒品之情，具有高度可信性情況，應可相信。被告雖聲請再與證人乙○○對質一節，因證人乙○○行踪不明，經本院傳拘不著，有退郵信件及拘票在卷可佐，然證人乙○○前述證詞，既有高度可信性，自無因而延宕訴訟必要。被告甲○○前開所辯，無非係圖卸責之詞，不能採信。本件事證明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因，可以認定，應依法論罪科刑。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定第一級毒品。核被告甲○○所為，係毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。其非法持有毒品海洛因，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣既遂及一次販賣未遂犯行，時間緊接，方法相同，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一販賣既遂罪。又被告曾因肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，並於八十七年十二月九日縮短刑期執行完畢。有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽。其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告關於連續犯、累犯部分，因其所犯本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項規定均不得加重，爰依法不予加重及遞加重其刑。另被告染有施用毒品之習慣，為其所自承，並有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷（詳偵卷第二一頁）可佐，再觀其女張瑞蘭年僅十八，有其年藉在卷可憑，即須工作幫助家計，顯示被告經濟並不富裕，又被告自八十四年間即開始陸續施用毒品，迄今猶未斷絕，有其上述前科表可稽，其為應付自己施用毒品所須之支出，挺而走險販賣毒品，與大毒梟大量銷售毒品之危害自有不同，且被告係小額銷售，所得利益僅三千元，犯罪情節輕微，且受制於毒癮因一時失慮，致罹重典，所得財物甚少，顯然情輕法重，其犯罪之情狀尚非不可憫恕，科以法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條規定，並爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、販賣毒品次數、所得利益、其行為足以影響國民身心健康及犯罪後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑九年。並認扣案海洛因共二包，合計淨重０．二六公克、包裝重０．七四公克，係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案分裝袋四只，為被告所有供販賣海洛因分裝所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之；被告販賣毒品所得三千元，係因犯罪所得財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並敘明扣案行動電話一支，係供一般性聯絡之屬性，非專供犯罪所用，不另宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十一年八月十四日附錄：本判決論罪法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。