裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第七六六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第三三七號中華民國九十年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。扣案之第二級毒品安非他命（驗後毛重壹點陸捌公克）沒收銷燬之；夾鏈袋拾貳個沒收。販賣毒品所得新台幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有施用第二級毒品安非他命習慣，向綽號「 金茂 」之姓名年籍不詳男子購入安非他命供己吸食後，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在屏東縣萬丹鄉四維國小大門前，先後於八十九年一月間販賣安非他命一千五百元予 陳德宏 、同年二月二日販賣安非他命一千元予 謝文柱 、同年二月六日販賣安非他命二千元予合資購買之陳德宏及謝文柱。嗣陳德宏、謝文柱因施用第二級毒品安非他命，於八十九年二月八日凌晨一時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號為警查獲；供出毒品安非他命來源購自甲○○，經警授意，由謝文柱以電話向甲○○佯稱欲購買安非他命三千元，並約定在屏東縣萬丹鄉崙仔頂九之一號萬大釣蝦埸交貨，經警埋伏於同日十三時二十分許在上址逮捕依約前來交易之甲○○，並扣得第二級毒品安非他命一包（驗後毛重一．六八公克）及甲○○所有，預備供販賣安非他命所用之空夾鏈袋十二個。
二、案經高雄縣警察局岡山分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊綽號「金茂」向購買安非他命是供自己吸食，沒有販賣安非他命予陳德宏、謝文柱二人，以前他們來找我，是一起在雜貨店吸食伊的安非他命云云，經查：
(一)被告在屏東縣萬丹鄉四維國小大門前，分別於八十九年一月間販賣安非他命一千五百元予陳德宏、同年二月二日販賣安非他命一千元予謝文柱、同年二月六日販賣安非他命二千元予合購之陳德宏及謝文柱等情，業據證人陳德宏、謝文柱迭於警、偵訊、原審及本院九十年六月四日訊問時結證屬實。且其中陳德宏、謝文柱於八十九年二月六日各出資一千元向被告購買安非他命一包，證人陳德宏、謝文柱證述互核相符。又陳德宏以電話（00）0000000號，謝文柱則以行動電話0000000000號與被告之0000000000號行動電話聯絡洽購安非他命等情，此經證人陳德宏、謝文柱證述無訛（見偵卷第十六、三六頁），被告亦坦承0000000000號行動電話為其使用（見偵查卷第三二頁），經調閱被告上開行動電話之通聯紀錄，發現被告與二證人之電話聯繫非常頻繁，被告於八十九年二月二日、二月六日分別與證人謝文柱、陳德宏聯絡三次、二次；於被查獲之同年二月八日，被告與謝文柱有八次電話聯繫、與陳德宏有三次電話聯繫，有台灣大哥大股份有限公司通聯紀錄一份在卷可考，足認被告確以以上開行動電話與陳德宏謝文柱二人聯繫販賣第二級毒品安非他命之犯行無訛。
(二)又陳德宏、謝文柱因施用第二級毒品安非他命為警查獲後，供出毒品安非他命來源購自被告甲○○，經警授意，由謝文柱以電話向甲○○佯稱欲購買安非他命三千元，並約定在屏東縣萬丹鄉崙仔頂九之一號萬大釣蝦埸交貨，經警埋伏在上址逮捕依約前來交易之甲○○等情，亦據證人即警員 朱正勝 及證人謝文柱於原審（原審卷第四三頁）及本院九十年六月四日訊問時證述明確，倘被告與謝文柱間若平時均無毒品交易，焉能一接獲謝文柱之電話，未經仔細查證，即攜帶毒品外出交易？益徵被告確有販賣安非他命予陳德宏、謝文柱二人；況被告與二證人並無仇隙，此據被告供明，證人謝文柱、陳德宏若無事實當不至於作不實指述，誣攀被告之理。
(三)本件扣案之白色晶體一包（驗後毛重一．六八公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以薄層色層分析法抽樣檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，確屬第二級毒品安非他命，有該院檢驗報告單一紙可稽，並有第二級毒品安非他命一包（驗後毛重一．六八公克）及空夾鏈袋十二個扣案可資佐證。而安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告甲○○應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑。
(四)雖證人陳德宏於八十九年十月三十日原審審理時初否認曾向被告購買安非他命云云，惟經原審法官再次訊問，隨即堅稱向被告買過二次，並證實於警訊、偵查中所為供述向被告購買安非他命為真實。足見證人陳德宏上開否認向被告購買安非他命之證言，應屬一時袒護之詞。又證人謝文柱於八十九年二月二日向被告購買安非他或稱一千元，或稱一千五百元，雖先後供述略有出入，惟其上述日期確有向被告購買安非他命，迭據證人謝文柱 陳明 在卷，自難執此略有出入之證詞，遽認證人謝文柱證述全然不足採信。惟關於販賣價金部分，則從有利於被告之採證，認被告該次販賣安非他命予謝文柱之價金各為一千元。至於上開謝文柱陳德宏與被告之電話通聯紀錄，被告於原審辯稱：是與陳德宏謝文柱以電話問候云云；然被告又稱其與陳德宏謝文柱二人不熟云云。惟衡諸常情，被告與陳德宏、謝文柱如不熟識，自無一日數次電話聯繫問候之理，被告所辯前後矛盾，自難採信。另被告辯稱：扣案之夾鏈袋係用來裝醬油或胡椒粉云云。惟查，醬油及胡椒粉係廚房用品，何須攜帶空夾鏈袋在身，應係作為分裝安非他命所用，所辯解顯悖常情。至於被告是否從事水泥工，無工作時則種田養家乙節，與販賣安非他命並無關聯，不足為被告有利之認定。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，被告甲○○查獲前販賣安非他命予陳德宏、謝文柱之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告遭查獲之該次，係由警員授意謝文柱佯稱欲購買安非他命而約出逮獲，謝文柱實際上無購買之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販賣毒品之行為，惟謝文柱虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，而警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣第二次毒品之行為，故被告於八十九年二月八日之該次販毒行為，應屬未遂（參最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨），此部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以連續販賣第二級毒品既遂罪，除所犯法定本刑為無期徒刑部份依法不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：原審於事實及理由中論被告有連續販賣第二級毒品之犯行，然主文未諭知「連續」販賣第二級毒品，顯有違誤；又扣案之空夾鏈袋，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，然
主文竟諭知沒收銷燬之，即有未洽。又被告販賣第二級毒品予陳德宏一次一千五百元，謝文柱一次一千元，另販賣予陳德宏、謝文柱合購二千元，業據證人陳德宏、謝文柱證述明確，被告販賣安非他命所得總計為四千五百元，原審認係五千五百元，亦有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品牟利，危害國人健康及販賣之數量、犯後猶狡飾犯行，毫無悔意，態度欠佳，惟念其販賣數量不多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告依其所犯販賣毒品罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，依刑法第三十七條第二項規定，併宣告褫奪公權五年。扣案之第二級毒品安非他命，係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，為沒收銷燬之諭知。空夾鍊袋十二個，為被告所有，業據其供承在卷，且係預備供分裝安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。另扣案吸管一支與本案無涉，爰不予諭知沒收，併此敘明。被告販賣第二級毒品安非他命所得財物，共四千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十八日
台灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條列第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之毒品及專供造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。