裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院96年上更(二)字第366號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更（二）字第366號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第836號中華民國95年4月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第3131號、94年度毒偵字第848號）及移送併辦（併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第1300號、臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第532、533號），提起上訴，判決後。經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一、二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（其中壹包淨重零點柒壹公克；其中伍包，合計淨重肆拾陸點伍伍公克），沒收銷燬之；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣玖萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋陸個、電子磅秤壹臺、磨豆機壹臺、分裝夾鏈袋參包、小鏟子貳個均沒收之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯、處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（其中壹包淨重肆捌捌點貳壹公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中肆包合計淨重參拾肆點零捌公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中參包合計毛重伍點壹伍公克），沒收銷燬之；販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品甲基安非他命外包裝袋捌個、門號0000000000號行動電話壹具（含行動電話用戶識別ＳＩＭ卡壹張）、電子磅秤壹臺、磨豆機壹臺、分裝夾鏈袋參包、小鏟子貳個均沒收之。應執行有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（其中壹包淨重零點柒壹公克；其中伍包，合計淨重肆拾陸點伍伍公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（其中壹包淨重肆捌捌點貳壹公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中肆包合計淨重參拾肆點零捌公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中參包合計毛重伍點壹伍公克）均沒收銷燬之；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣玖萬肆仟元、販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒萬貳仟伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋陸個、電子磅秤壹臺、磨豆機壹臺、分裝夾鏈袋參包、小鏟子貳個、第二級毒品甲基安非他命外包裝袋捌個、門號0000000000號行動電話壹具（含行動電話用戶識別ＳＩＭ卡壹張）均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品，分別經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第2311號及88年度毒聲字第1414號裁定送執行觀察、勒戒，後經分別送戒治處所觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品傾向，而分別於民國（下同）88年6月6日及88年8月31日執行觀察、勒戒完畢釋放後，又再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第2603號裁定令入勒戒處所施以強制戒治一年，前開強制戒治裁定經甲○○抗告後經本院抗告駁回確定，其施用毒品罪部分，經臺灣臺南地方法院分別以89年度易字第2311號判決及90年度易字252號判決判處有期徒刑5月及1年確定，前開強制戒治經入戒治處所執行強制戒治後，於91年4月3日執行期滿，並於91年4月4日移入監獄繼續執行前揭有期徒刑，而於92年4月4日縮短刑期假釋出獄，並於同年8月10日假釋期滿，視為執行完畢，猶不知警惕。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於：
㈠、93年10月5日某時，在臺南市○○路○段○○○巷○○號5樓之5 陳志棠 住處，以新臺幣（下同）八萬元之價格販賣半兩重之第一級毒品海洛因予陳志棠。
㈡、93年11月間某2日，以每二分半重之第一級毒品海洛因五千元之價格，在臺南市○○路往西港鄉某路邊及臺南縣永康市奇美醫院附近之中華路某處等地點，分別販賣價值為五千元及九千元之第一級毒品海洛因二次予 陳建良 。
三、甲○○於92年10、11月間某日，基於為販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利而販入第二級毒品甲基安非他命之意思，央其友人 鍾嘉鋒 （另經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第1336號判決判處有期徒刑7年2月，上訴最高法院後經該院以94年度臺上字第1789號判決上訴駁回確定）代為向外打探，適 鍾嘉峰 之友人 鄭坤忠 （綽號 阿強 ，已成年，另案由檢察官偵辦中）因缺錢花用，擬將所持有之第二級毒品甲基安非他命一大包（淨重488點21公克）出售，雙方遂約定以三十萬元之價格買賣上開第二級毒品甲基安非他命，並於92年12月2日下午5時30分前之數小時，甲○○在高雄市三民區朝代汽車旅館內，向鍾嘉峰及鄭坤忠販入上開第二級毒品甲基安非他命後，嗣於92年12月2日下午5時30分許，在國道一號中山高速公路北上岡山收費站前駕駛車號00－0000號自用小客車經警攔查未停車並棄車逃逸，經警於車內駕駛座下方，扣得第二級毒品甲基安非他命一大包（淨重488點21公克）。
四、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於：
㈠、93年4月間，與有意圖營利而共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔之 蘇國慶 （另經本院函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦），先由 王敏鈺 撥打電話與蘇國慶聯絡後，王敏鈺即至蘇國慶位於臺南縣永康市家樂福大賣場附近之琲翠大郡Ｋ棟九樓租屋處，由甲○○將第二級毒品甲基安非他命交給蘇國慶後，再由蘇國慶與王敏鈺在該地交易，並以每兩第二級毒品甲基安非他命三萬五千元之價格，分別販賣價值二萬三千元及三萬五千元之第二級毒品甲基安非他命二次予王敏鈺。
㈡、94年2月間某2日，以甲○○所有之門號0000000000號行動電話為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，由 林昭吟 撥打上開電話號碼後，連續在臺南市○○路延平國中附近、臺南市○○路與開元路交岔路口之四海豆漿店等處，分別以五千元及四千五百元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命各一錢予林昭吟二次：並於94年2月27日晚間11點許，以同一方式在臺南縣永康市○○路王建章婦產科前，販賣價格五千元之第二級毒品甲基安非他命一錢予林昭吟；後於
94年3月1日林昭吟經警查獲，供出前開甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，林昭吟即在警方之授意下，以同一方式佯向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在臺南縣永康市○○路王建章婦產科前交易，甲○○不疑有他，即於同日下午6時15分許攜帶第二級毒品甲基安非他命前往交易，甲○○當場為埋伏員警查獲，而販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。
五、經警於93年10月27日下午4時40分持搜索票至甲○○位於臺南縣○○鎮○○路○○○號之住所及其所駕駛之車號00－0000號自小客車搜索，而於前開車輛駕駛座車門旁扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點71公克）；以及於94年3月1日下午，由林昭吟撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○聯絡欲購買毒品，嗣甲○○即於同日下午6時15分許，攜帶其所有之第二級毒品甲基安非他命一大包（內含4包，淨重34點08公克）至約定地點臺南縣永康市○○路王建章婦產科前欲出售予林昭吟，為在場埋伏之警員逮捕，並在甲○○身上查獲前揭第二級毒品甲基安非他命，又警方經甲○○同意搜索其臺南縣永康市○○路○○○號7樓之14住處，扣得其所有之第一級毒品海洛因三大包（其中二包內復分裝為二小包，共計5包，合計淨重46點55公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（合計毛重5點15公克）、吸食器2組、吸食管2個、針筒1盒、電子磅秤1臺、磨豆機1臺、分裝夾鍊袋3包、小鏟子2個及前開門號0000000000號行動電話一具，而查獲上情。
六、又甲○○經警於上開時地查獲後，併供出其所施用、販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命部分係向綽號大頭之 許勝雄 （00年0月00日生，身份證號碼：Z000000000)所購買，經警 張天賜 於93年12月14日在台南市○區○○路逮獲許勝雄移送法辦（另由屏東地檢署95年度偵字第2039號偵辦）。
七、案經臺南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴以及高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署及臺南縣警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函送併案審理。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人 梁登焜 、王敏鈺、林昭吟、陳志棠、陳建良、鍾嘉峰於警詢及偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨公訴人、被告於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院審判程序中對於前述證人於警詢及偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有意見（見本院97年3月4日審判筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於偵查中均經具結而在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、關於事實欄二㈠部分：
㈠、訊據被告甲○○對於此部分之犯罪事實，業經於本院更二審審理時坦承不諱。核與證人陳志棠於偵查中證述之情節相符（見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第3131號偵查卷67頁）。證人陳志棠雖於原審審理時對於其所指述販賣予其第一級毒品海洛因之綽號「田仔」或「黑田仔」之人是否為本案被告甲○○一節，為反覆之供述而無法具體指認（見原審卷95年1月3日審理筆錄），然本院參酌本案交易毒品之模式既屬吸毒者即證人陳志棠向販毒者購買毒品之偶發性零星交易，顯見其交易時間短暫且交易方法簡單，復參以證人陳志棠又係透過他人向綽號「田仔」及「黑田仔」之人購買毒品，且其亦僅向該販毒者購買一次毒品，是衡情在證人陳志棠於上開交易之過程中，顯難對販賣毒品者之容貌為深刻久遠之記憶，是證人陳志棠於時間間隔較久之原審審理時，無法再次明確指認其在時間間隔較短之偵訊中所指述之販毒者即被告甲○○，情理上亦屬可以想像。故本院審酌證人陳志棠既已於案發後時間間隔較短之偵訊中具體指述被告甲○○係販賣第一級毒品海洛因之人，且其對該販毒者如何販賣第一級毒品海洛因之過程及細節，迭於偵訊及原審審理時，均證述明確且前後一致，則被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人陳志棠之犯行，應堪認定。
㈡、另證人 邱睦翔 於原審審理時雖證稱其並未介紹證人陳志棠向被告甲○○購買第一級毒品海洛因云云。然參以證人陳志棠既於偵訊中指訴係先向證人邱睦翔購買第一級毒品海洛因後，才另透過證人邱睦翔之介紹認識被告甲○○，後再向被告甲○○購買毒品等情，證人邱睦翔前述未介紹之證述，應屬為自己避卸責任之詞，尚無從採為被告有利之認定。
二、關於事實欄二㈡部分：
㈠、訊據被告甲○○對於此部分之犯罪事實，業經於本院更二審審理時坦承不諱。核與證人陳建良於偵查中證述之內容相符（見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第3131號偵查卷61至62頁）。證人陳建良雖於原審審理時改稱：伊沒有向被告甲○○買過毒品，伊在偵訊中所說的購買毒品情節是伊載伊女朋友即證人林昭吟去購買毒品之過程，是因為偵訊時檢察官告訴伊證人林昭吟這樣說，伊才會跟著這樣說（見原審卷95年3月20日審理筆錄）云云。惟稽之證人林昭吟於警詢時及偵查中之筆錄，林昭吟雖有供述其與證人陳建良均有向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之內容，然其卻未陳述曾在「臺南市○○路往西港鄉某路邊」及「臺南市○○路」（此處應為臺南縣永康市○○路，詳後述）等處向被告甲○○購買毒品，而證人陳建良於偵訊中則明確指認上開地點，顯見證人陳建良上開於偵訊中所為對被告甲○○不利之證述，應非僅係附和其女友即證人林昭吟之供述，而應確有此情。又陳建良於前開偵訊中並明確供述其係「直接」與被告甲○○交易，雙方並當面交付毒品及購買毒品之金額等語，足見證人陳建良於原審審理時所為之證述，顯係為免得罪販毒者即被告甲○○所為之翻異之詞，不足採信，尚無從採為被告有利之認定。
㈡、另有關被告販賣毒品予證人陳建良之細節，有關販售第一級毒品之所得，參以證人陳建良於偵訊中僅抽像供述每次購買
四、五千元價格之第一級毒品海洛因，而於原審審理時明確指述二次購買之價格分別為五千元及九千元；另關於購買毒品之地點，證人陳建良於偵訊中係供述「臺南市○○路」，而於原審審理時另改稱有明顯地標之「臺南縣永康市奇美醫院附近之中華路」等情，是應認被告甲○○係於93年11月間某二日，在臺南市○○路往西港鄉某路邊及臺南縣永康市奇美醫院附近之中華路某處等地點，販賣二次價值分別為五千元及九千元第一級毒品海洛因予證人陳建良，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人陳建良所得共一萬四千元。
㈢、此外，尚有海洛因6包（其中1包淨重0.71公克，另5包合計重46.55公克）扣案，其數量不少，足認為被告確有販賣海洛因犯行之佐證，另有電子磅秤1台、磨豆機1台、分裝夾鏈袋3包、小鏟子二個等販賣工具在案可稽。上開扣案海洛因6包（其中1包淨重0.71公克，另5包合計重46.55公克），經法務部 調查局 鑑定無誤（見法務部調查局94年9月5日調科壹字第200005707號鑑定通知書一紙附於原審第一卷275頁，法務部調查局94年6月9日調科壹字第200005537號鑑定通知書一紙附於臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第3131號偵查卷220頁）。
三、關於事實欄三部分：
㈠、訊據被告甲○○對於此部分之犯罪事實，業經於本院更二審審理時坦承不諱。核與證人鍾嘉峰於偵查中證稱：「在九十二年十月、十一月間，甲○○叫我幫他找安非他命賣主，在
92.12.2警方查獲的前二、三天我有聯絡他說我找到賣主了。查獲當天下午甲○○開車到我家永康市○○路載我，車內還有甲○○朋友。甲○○把車開下高速公路九如交流道附近一家汽車旅館， 阿田 朋友在九如交流道先下車了，我們到旅館約半小時賣主就來了。甲○○試用安非他命後說可以，賣主就把30萬拿走了。賣主就是我朋友阿強，阿強的案件是在高雄鳳山簡易庭93年的案件，好像是販賣第一、二級毒品的案件。」等語相符。（見臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第532號卷第27至28頁）
㈡、而扣案甲基安非他命1大包（淨重488.21公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定無誤。（有內政部警政署刑事警察局93年1月7日刑鑑字第0920240454號鑑驗通知書一紙附於臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第2718號偵查卷22頁）由扣案毒品數量龐大以觀，顯已超過一般施用毒品者購毒供己施用之份量。足證被告甲○○確為販賣營利而大量購入安非他命無疑。
四、關於事實欄四㈠部分：
㈠、訊據被告甲○○對於此部分之犯罪事實，業經於本院更二審審理時坦承不諱。核與證人王敏鈺於檢察官偵查中及原審審理時證述之情節相符（見臺灣臺南地方法院檢察署93年營偵字第1300號偵查卷第37至38頁，見原審卷95年3月20日審理筆錄）。
㈡、證人王敏鈺雖未證述其購買第二級毒品甲基安非他命時是直接與被告甲○○交易，惟與證人王敏鈺交易之販毒者蘇國慶，其既向證人王敏鈺表示其所販賣之第二級毒品甲基安非他命，係向其老大即被告甲○○所取得，且於每次證人王敏鈺與販毒者蘇國慶交易時，被告甲○○復均在場，衡以販賣第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之重罪，且近來刑事偵查機關為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，且販賣毒品查獲後經起訴於司法機關審理後，如罪證確鑿，法院亦屢次判處重刑以懲其行，是一般販毒者於販賣毒品時莫不謹慎小心，唯恐自己販賣毒品之犯行為他人察覺，亦即被告甲○○倘非與販毒者蘇國慶共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王敏鈺，則販毒者蘇國慶當不會屢次與證人王敏鈺交易第二級毒品甲基安非他命時，均任由被告甲○○在場目擊其犯行，基此，足認證人王敏鈺雖非直接與被告甲○○交易第二級毒品甲基安非他命，惟被告甲○○確有與共犯蘇國慶共同販賣二次第二級毒品甲基安非他命予證人王敏鈺，販毒所得分別為二萬三千元及三萬五千元，共得款五萬八千元等事實，應堪認定。
五、關於事實欄四㈡部分：
㈠、訊據被告甲○○對於此部分之犯罪事實，業經於本院更二審審理時坦承不諱。核與證人林昭吟於偵查中證述之情節相符（見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第3131號偵查卷第19頁）。因證人林昭吟，係染有施用毒品海洛因惡習之人，衡情於其等毒癮發作時，即須購毒以解其癮，且可能宥於記憶、認知、隱匿犯罪、避免得罪藥頭等諸多因素，而甚難期其等就購買毒品之情節為完全一致或正確之陳述，故不能以其等就購買毒品之細節，諸如時間、地點、金額或次數等情一有出入，即遽認其等之供述存有重大瑕疵而全然不予採憑。本案證人林昭吟於偵查中證述係以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話購買第二級毒品甲基安非他命，雖稽之原審所調得之前開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，於上開證人林昭吟所證述向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之期間內，並無門號0000000000號行動電話與之通聯之紀錄，然觀之本次被告甲○○經查獲之過程，係因於九十四年三月一日當日證人林昭吟先經警查獲時，供出其所施用及持有之第二級毒品甲基安非他命係向被告所購買，而經員警授意證人林昭吟撥打前開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由證人林昭吟向被告甲○○偽稱要購買毒品，員警始循線查獲被告甲○○，而證人林昭吟於警詢時亦供稱其於查獲當日同係以門號0000000000號行動電話撥打前開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話等語（見臺南市警察局南市警刑經字第○九四○○○○○○八三號刑事偵查卷第12頁），惟於上開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄中，亦查無於94年3月1日有門號0000000000號行動電話與之通聯之資料，是顯認上開證人林昭吟所供述其以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話購買第二級毒品甲基安非他命之情，雖與原審調得之通聯紀錄不符，然由上開查獲當日亦查無該二門號間互有通聯之紀錄，以及本次查獲被告甲○○時確亦從其身上扣得前開門號0000000000號行動電話等情觀之，可證證人林昭吟所供述之其係以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○之電話，應屬證人林昭吟誤稱其所持用之行動電話門號所致，尚不致影響其證言之可信性。
㈡、扣案甲基安非他命一大包（內含4包，淨重34.08公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，有內政部警政署刑事警察局94年4月18日刑鑑字第0940051035號鑑定書在卷可考（見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第3131號偵查卷第94頁）。
㈢、被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林昭吟之所得，一次五千元，一次四千五百元，一次五千元，共計一萬四千五百元，堪以認定。
六、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，且販賣第一、二級毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第一、二級毒品轉讓於他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告前述出售第一、二級毒品，顯有圖利之意圖。
七、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。是意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院92年度臺上字第2641、7046號判決參照）。本案被告甲○○事實三部分，即於92年12月2日所販入之第二級毒品甲基安非他命，既係供己意圖營利販賣之用，雖未及賣出即於販入當日為警查獲，其販入第二級毒品甲基安非他命之行為，仍該當販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪。
八、按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件原審因認警方授意施用毒品者佯向被告購買安非他命之前，被告原已具有販賣安非他命之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，而就被告該部分行為論以販賣未遂罪，並無不合。最高法院93年度臺上字第4426號判決可資參照。本案事實四㈡中，關於證人林昭吟在警方之授意下，以撥打前開門號0000000000號行動電話向被告購買第二級毒品甲基安非他命部分，因證人林昭吟係出於警察便利破案之授意，並非真有向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之故意，而本次查獲被告甲○○時，其身上所攜帶之甲基安非他命一大包之淨重為34.08公克，再參以被告甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，尚無明顯證據可證被告上開所攜帶之第二級毒品甲基安非他命，於其販入時即有意圖營利販售之故意，是被告甲○○本次之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即應為未遂。
九、綜上所述，被告販賣第一、二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。
十、論罪科刑之理由
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品；甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告甲○○於事實二㈠、㈡之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於事實四
㈠、㈡之所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品罪未遂罪，其販賣前持有毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡、按被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布並於95年7月1日施行。而新修正之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分如下：
⑴、修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利於被告，而應適用現行刑法第28條之規定，論以共同正犯。
⑵、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⑶、有關數罪併罰定應執行刑，修正前之舊刑法第51條第5款原
規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後之刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。經依刑法第2條第1項規定比較修正前後之規定，以舊法較有利於被告，自應適用修正前刑法第51條第5款規定為定應執行刑之標準。
㈢、被告前開先後多次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及未遂，均為連續犯，應分別以一罪論（其中連續販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行及未遂犯行部分以較重之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂論），然販賣第一級毒品之罪，其本刑為死刑或無期徒刑部分，以及販賣第二級毒品之罪本刑為無期徒刑之部分，因死刑及無期徒刑均不得加重其刑，是僅就販賣第一級毒品有關罰金部分、販賣第二級毒品甲基安非他命有關有期徒刑及罰金部分、加重其刑。
㈣、被告所犯上開二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告與共犯蘇國慶就前開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王敏鈺之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈤、另除本案起訴事實外，臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第532、533號移送併辦之被告於92年12月2日下午5時30分前之數小時，以意圖販賣上開第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意購入第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，雖未據檢察官提起公訴，惟上開部分均因與已起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。
㈥、被告有如事實欄一中所載之前科執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，被告行為後，刑法關於累犯之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。被告於5年內再故意犯本件罪行，不論依舊法第47條規定，抑或新法第47條第1項規定，均構成累犯，對其而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第47條規定，就本件犯行論以累犯，惟販賣第一級毒品罪本刑為死刑或無期徒刑部分，以及販賣第二級毒品之罪本刑為無期徒刑之部分，因死刑及無期徒刑均不得加重，是僅就販賣第一級毒品有關罰金部分、販賣第二級毒品甲基安非他命有關有期徒刑及罰金部分，分別遞加重其刑。
㈦、被告甲○○經警於上開時地查獲後，併供出其所施用、販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命部分係向綽號大頭之許勝雄（00年0月00日生，身份證統一編號：Z000000000）所購買，經警張天賜於93年12月14日在台南市○區○○路逮獲許勝雄移送法辦（現由屏東地檢署95年度偵字第2039號偵辦），並經證人即查獲之警員張天賜於本院前審上訴字第494號95年6月14日審理時證述屬實，是有關被告就販賣第二級毒品甲基安非他命部分供出毒品來源，此部分依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，至於被告甲○○販賣第一級毒品部分未供出毒品來源，此部分則不予減輕其刑，併此敘明。被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命部分有加重及減輕，依法先加後減之。
㈧、原審以被告販賣第一、二級毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告甲○○經警查獲後，供出毒品甲基安非他命來源，警方因而破獲許勝雄販賣甲基安非他命乙案，已如前述，則此部分應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，原審就此部分未予審酌，即有未洽。⑵被告於本院更二審審理時，坦承全部犯行，真心悔悟，節省司法資源，情輕法重，犯罪情狀堪可憫恕（詳如後述），原審未及審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，致無從爰引刑法第59條減輕被告之刑責，亦有未洽。雖被告上訴意旨，初則否認販賣第一、二級毒品之罪，嗣於本院更二審審理時已坦承犯行，其上訴固無理由，惟原判決既上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。查被告甲○○犯後於本院更二審審理時已坦承全部犯行，深具悔意，其雖有販賣毒品之犯行，但其本身亦因有施用海洛因之習慣，因而涉入毒品犯罪，其販賣毒品所得非巨，犯罪次數及情節亦非重大，其觸法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法重，犯罪情狀堪可憫恕，如科以法定最低度刑即無期徒刑，仍嫌過苛，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其販賣第一、二級毒品之刑度。茲審酌被告被告自己本身既有毒癮，其即已明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣予他人施用，戕害國人身心至深且鉅，對社會風俗及安寧秩序損害非輕，被告甲○○前有多次施用毒品前科，素行不良，或係為圖取支應施用毒品及花費所需，竟鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使向其購買毒品者亦沈淪於此。惟其犯後已深具悔意，姑念其年歲已大，經本件刑罰之執行出獄，已年逾六十，對其教訓已足等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，期收矯治之效。
㈨、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。⑴扣案之海洛因6包（其中1包淨重0.71公克；另外5包，合計淨重46.55克），為第一級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。前開第一級毒品海洛因外包裝袋6個，係被告所有，用於包裹第一級毒品海洛因，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣毒品之物，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。扣案之電子磅秤1臺、磨豆機1臺、分裝夾鏈袋3包、小鏟子2個亦均據被告於原審審理時供承為其所有，而上開電子磅秤之用途可供用以販賣第一級毒品海洛因供作秤重分裝之用；上開磨豆機之用途可供用以將海洛因磚或安非他命塊等毒品研磨後便利分裝；上開分裝夾鏈袋之用途又屬販賣第一級毒品海洛因毒品時可用以包裹毒品分裝，防其裸露、逸出、潮濕，均係用以便於被告販賣毒海洛因所用；上開小鏟子之用途則可供販賣第一級毒品海洛因作舀分毒品之用，均應依同法第19條第1項，宣告沒收之。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題，如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要，最高法院93年度臺上字第5468號判決可資參照。上開電子磅秤1臺、磨豆機1臺、分裝夾鏈袋3包、小鏟子2個既均已扣案，於主文僅為宣告沒收之諭知，即為已足，無須諭知追徵價額或以財產抵償。⑵被告前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，共計得款九萬四千元（販賣予證人陳志棠共得款八萬元、販賣予證人陳建良共一萬四千元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；販賣毒品所得財物，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。⑶扣案之甲基安非他命8包（其中1包淨重488.21公克，因鑑驗滅失0.06公克；其中4包合計淨重34.08公克，因鑑驗滅失0.06公克；其中3包合計毛重5.15公克），為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話1具（含行動電話用戶識別ＳＩＭ卡1張），除被告於審理時自承為其所有外，另係屬被告持以販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林昭吟所用之物，已詳如前述；以及扣案之電子磅秤1臺、磨豆機1臺、分裝夾鏈袋3包、小鏟子2個亦均據被告於審理時供承為其所有，而上開電子磅秤之用途除可供販賣第一級毒品外（如上述），亦可供用以販賣第二級毒品甲基安非他命等毒品時供作秤重分裝之用；上開磨豆機之用途除可供販賣第一級毒品外（如上述）亦可供用以將甲基安非他命塊等毒品研磨後便利分裝；上開分裝夾鏈袋之用途又屬可販賣第二級毒品甲基安非他命等毒品時可用以包裹毒品分裝，防其裸露、逸出、潮濕，均係用以便於被告販賣甲基安非他命所用；上開小鏟子之用途除可供販賣第一級毒品海洛因，亦可供第二級毒品甲基安非他命作舀分毒品之用，足認被告販賣甲基安非他命毒品予前揭施用毒品者時，即須利用上開扣案之電子磅秤、磨豆機、分裝夾鏈袋及小鏟子作為分裝販賣第一級毒品海洛因（如上述）或第二級毒品甲基安非他命所用之物，故上開扣案之門號0000000000號行動電話、電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鏈袋3包、小鏟子2個，均應依同法第19條第1項，宣告沒收之。⑷被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，共計得款七萬二千五百元（販賣予證人王敏鈺共五萬八千元，販賣予證人林昭吟共一萬四千五百元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；販賣毒品所得財物，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
參、檢察官移送併辦部分：
一、按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權；所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。如檢察官係以行政公文函請併入繫屬中之本案論罪科刑部分予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，如就檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知，就此部分為實體上之判決，已屬違法，最高法院88年度臺上字第659、3123號等判決可資參照。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年度營偵字第1300號聲請併案審理有關被告另有於93年6月間某日起至90年8月間某日止，在臺南縣後壁鄉新東村及官田鄉等處，以第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命合計二萬元之價格，賣予購毒者梁登焜之犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之犯罪不能證明者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
三、查，92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。最高法院94年度臺上字第629號判決可資參照。是所謂「具有可信之特別情況」，應係指法院應衡量警詢時陳述之外部狀況以及陳述人之內部心理狀態等一切情狀，包括陳述人於先前之陳述時是否有其親人、陳述人選任之辯護人或社工人員等人陪同陳述人在場，而足認陳述人不僅可符合排除非法手段取證之陳述任意性，且其於警詢時之陳述更因上揭人等陪同下所營造之心理安全氛圍，而使其陳述具有可信之特別情況；又陳述人係以出於主動自願之方式赴警局或地檢署說明案情，而可排除陳述人先前之陳述未受司法警察逮捕或拘提等強制處分之不良影響，亦屬判斷是否較可信之特別情況之基準。查證人梁登焜於93年9月3日在臺南縣警察局所為之警詢筆錄（見臺南縣警察局南縣警刑字第○九三○○六○七一四號刑案偵查卷宗25至30頁），因其為被告以外之人，且該陳述係於司法警察前所為，確屬傳聞證據無誤，且經原審依證人梁登焜之戶籍所在地及於警詢筆錄中所載之現住地址傳喚證人之結果，由郵務機關將原審95年1月3日審理庭期之通知書分別合法送達證人位於臺南縣後壁鄉新東村新港東73號之2及臺南縣官田鄉二鎮村二鎮87之54號之住居所，證人梁登焜並未於上開審理庭期日出庭作證，嗣經原審囑警分別前往前揭處所拘提證人梁登焜，亦均拘提未獲等情，分別有原審送達證書二紙、原審95年1月3日刑事報到單及審理筆錄以及臺南縣警察局白河分局95五年1月20日南縣白警偵字第○九五○○○○四九三號及臺南縣警察局麻豆分局95年1月22日南縣麻警偵字第○九五○○○○六六五號函附於原審卷㈡可憑，足見證人梁登焜業已傳喚不到。檢察官雖請求勘驗證人梁登焜上開警詢錄音帶及傳喚製作證人梁登焜警詢筆錄之警員到庭作證，以證明證人梁登焜該次製作警詢筆錄之原因及證人梁登焜是否主動且自願向員警供述被告甲○○販賣毒品之犯行，惟原審稽之上開證人梁登焜之警詢筆錄，證人梁登焜上開警詢筆錄之製作原因，係因其攜帶第一級毒品海洛因而經員警逮捕至警局製作筆錄，已於警詢筆錄中記載明確，是由上開證人梁登焜製作警詢筆錄之原因，已難認其警詢筆錄具有可信之特別情況；另由警詢筆錄形式上觀之，證人梁登焜於警詢時雖係主動供出其上開經警查獲之第一級毒品海洛因係屬被告所有並有向被告購買毒品之情形，然本院審酌毒品危害防制條例第17條有對供出毒品來源並因而破獲者得減輕其刑之規定，是持有毒品經警查獲者，其雖係主動向警方供出向其販售毒品者，然其供述當時之內外部之情況亦因有上開減刑之誘因，而不因此具有可信之特別情況。基上所述，檢察官雖請求勘驗證人梁登焜上開警詢錄音帶及傳喚製作證人梁登焜警詢筆錄之警員到庭作證，以證明證人梁登焜該次製作警詢筆錄之原因及證人梁登焜是否主動且自願向員警供述被告甲○○販賣毒品之犯行，惟證人梁登焜到庭作證之原因既已於警詢筆錄中記載明確，且本案證人梁登焜是否主動且自願供出被告犯行，亦非判斷其證言是否具有可信之特別狀況之基準，是自無必要。而證人梁登焜於警詢時所為之陳述既不具有可信之特別情況，核與刑事訴訟法第159條之3所規定的例外情形不符，是證人梁登焜在警詢中所為之陳述，應無證據能力。
四、經查，上開檢察官請求併辦之部分，主要係以證人梁登焜之警詢筆錄為據，然證人梁登焜前開警詢筆錄，已經辯護人以該陳述係屬傳聞證據而主張排除其證據能力，證人梁登焜復於原審審理時以證人身份經傳拘未到，而稽之上開證人梁登焜於警詢時之筆錄復不具有可信之特別情況而得例外賦予證據能力，已於前述，是上開檢察官請求併辦之被告甲○○販賣毒品予證人梁登焜部分，即無任何證據足資證明，是該部分請求併辦之事實與前開犯罪事實並無裁判上一罪之關係，應退回檢察官另為適法之處理。
五、另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年營偵字第1300號聲請併案審理有關被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命（併案意旨書誤載為第一級毒品海洛因，經公訴蒞庭檢察官當庭更正如上）予證人王敏鈺、販賣第一級毒品海洛因予證人陳志棠之部分，因該移送併辦部分，與本案公訴人起訴部分乃同一事實，已為本院所審究，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第2條第1項前段、第28條、第59條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國97年3月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。