裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2060號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2060號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣基隆監獄基隆分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第535號，中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第3105號；併辦案號：95年度毒偵字第739號、第989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向；再裁定令入戒治處所戒治，並於87年12月16日執行強制戒治，及至88年5月6日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後因保護管束期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案。復於90年5月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所戒治，並經檢察官提起公訴，後經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。又於入所強制戒治前即89年間，因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年2月確定，再於91年間，因犯偽造文書罪，分別經臺灣板橋地方法院、臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月、8月確定，並定應執行有期徒刑3年。旋於90年10月8日入所戒治，及至91年10月6日戒治完畢，接續執行上開有期徒刑3年；至93年11月3日假釋出監；94年7月26日假釋期滿。94年9月間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑8月確定。猶不知悔改，復基於概括犯意，自94年10月初起至95年3月2日凌晨止，在臺北縣○○鎮○○路○○巷○號，以吸食器加熱燒烤方式施用甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命），平均
1週施用5次。嗣於：（一）94年10月21日下午2時許，警員持列管毒品人口採集尿液通知單通知甲○○到臺北縣政府警察局瑞芳分局接受採尿送驗，在臺北縣○○鎮○○路○○巷○號旁查獲甲○○。（二）95年1月26日晚間11時30分許，在基隆市○○路○○○巷○○弄○○○號前，因竊盜案件為警通緝到案，甲○○於警方逮捕時丟棄1包海洛因於地上，警員將甲○○帶至基隆市警察局第三分局碇內派出所時，甲○○趁警員不注意之際將上開海洛因吞入腹內，經採集尿液送驗。（三）於本案原審法院審理期間，因逃匿經發布通緝，警員於95年3月3日下午12時10分許，在基隆市○○街○○○號逮捕甲○○到案，經採集尿液送驗，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理由
一、本件經檢察官提起公訴，被告甲○○於本院審理中就被訴及移送併辦事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，而被告先後經警採尿送檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物檢驗報告共3紙附卷可稽，足見被告自白施用第二級毒品犯行，確與事實相符。按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43%，安非他命則約為5%；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函參照）。則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，並係施用甲基安非他命。公訴人認被告係施用安非他命，尚有誤會。再被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，經認有繼續施用傾向，復裁定令入戒治處所戒治，而於87年12月16日開始執行強制戒治，及至88年5月6日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後因保護管束期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。再於90年5月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所戒治，並於90年10月8日入所戒治，及至91年10月6日戒治完畢，有本院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書在卷可憑。事證明確，被告於強制戒治期滿後5年以內再施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告前後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。至公訴人雖僅就被告於
94年10月21日下午3時7分許為警採尿前4日內某時之施用毒品犯行提起公訴，然其餘各犯行既與起訴之犯行具有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。又被告行為後，刑法第47條累犯規定，亦於94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行。然被告於87年11月間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，經認有繼續施用傾向，復裁定令入戒治處所戒治，而於87年12月16日開始執行強制戒治，至88年5月6日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後因保護管束期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。再於90年5月間因施用第一級、第二級毒品，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所戒治，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。
又於入所強制戒治前之89年間因犯加重竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年2月確定，再於91年間因犯偽造文書罪，分別經臺灣板橋地方法院、臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月、8月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑3年。於90年10月8日入所戒治，至91年10月6日戒治完畢，接續執行上開有期徒刑3年，至93年11月3日假釋出監，至94年7月26日假釋期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定均成立累犯，並無所謂「有利或不利」之情形，自無刑法第2條第1項後段規定比較新舊法適用之問題，應依修正後刑法第47條規定遞加重其刑。
四、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第47條（原審認應適用修正前刑法第47規定，固有未合，然於判決結果並無影響，由本院逕行更正即可，尚毋庸撤銷原審判決），同時審酌被告曾因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，猶再犯本案，情節非輕，及參酌被告施用毒品之期間、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，指摘原審量刑過重，惟被告曾有多次施用毒品前科，經送觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢後，猶再多次施用毒品，情節重大，原審量處有期徒刑8月，自無過重。足見被告上訴，為無理由，應予駁回。公訴人上訴意旨以：被告於95年8月1日17時30分許警方採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，認此部分犯罪事實與公訴人起訴之施用毒品事實，似基於施用毒品之整體犯意而具有集合犯關係，屬於包括一罪，應認係法律上之同一案件，原審未及審理，自有未當。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之行為觀念者，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，在刑法評價上，即應成立一罪，學理上稱為「集合犯」（最高法院94年台上字第6880號、95年台上字第3937號判決意旨參照）。惟本件被告最後一次施用毒品時間，與公訴人上訴所指被告施用毒品之期間，相距達5月以上之久，自無包括一罪之集合犯關係，本院自無從一併審理，公訴人上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國95年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。