裁判字號：臺灣屏東地方法院93年重訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國94年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決93年度重訴字第5號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告戊○○共同選任辯護人張永昌律師以上被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第5488號），本院判決如下：
主文戊○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，扣案如附表編號一至十二、編號十四至十六所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號十七至十八所示之物，均沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號十三所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾年捌月，扣案如附表編號一至十六所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號十七至十八所示之物，均沒收。
甲○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號一至十二、編號十四至十六所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號十七至十八所示之物，均沒收。
事實
一、戊○○原有施用第一級毒品海洛因之劣習，雖於民國92年間經強制戒治程序，仍未能改此惡習，竟於93年11月2日下午
7、8時許，在高雄市小港區公車總站，向自稱「 李明輝 」之不詳姓名年籍成年男子購入之第一級毒品海洛因2大包及第二級毒品安非他命2包以供施用（施用第一級毒品海洛因部分未經起訴，施用第二級毒品安非他部分業經本院以93年度易字第242號判處有期徒刑6月確定），並購入第二級毒品大麻1包（重6.5公克），未經許可持有第二級毒品大麻。然戊○○除將所購入之第一級毒品海洛因供己施用外，竟另行起意欲將其原購入預備供自己施用之海洛因，以販售與不特定人獲利之犯意，於93年11月4日凌晨1、2時許，與有幫助犯意之甲○○同至屏東縣長治鄉信義六巷五號不知情之丙○○居住處，戊○○乃指示甲○○將上開毒品分成2處埋藏在上開丙○○居住處後院土中以避人耳目。嗣於翌日（即5日）中午許，甲○○埋藏毒品之地點為不知情丙○○以水泥鋪設後院時掩埋而無法取出，甲○○乃指出靠近後院圍牆旁之地點，請不知情之丙○○以工具撬開水泥，取出埋藏之海洛因，隨即與戊○○同至屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○另一居住處，一同將海洛因秤重分裝如附表編號1至10所示之不等重量之小包裝，共計103包，並分別於附表編號2之包裝袋上標價2000、附表編號5、6之包裝袋上標價3500之價格。嗣於92年11月6日下午4時15分許，在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處，戊○○、甲○○正在分裝上開海洛因時，為警當場查獲，並扣得附表編號1至12所示之第一級毒品海洛因（合計淨重62.53公克，空包裝重27.81公克）、附表編號13所示之第二級毒品大麻1包（重6.5公克，空包裝重3.68公克）及戊○○所有之分裝袋4個、分裝量筒2支、標籤紙1張及電子秤1台等物；另為警在屏東縣長治鄉信義6巷5號丙○○居住處後方空地，查獲如附表編號14所示之第一級毒品海洛因11包（合計淨重201.22公克，空包裝重34.68公克）。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件證人即偵查中之被告丙○○於警詢曾供稱：當時並由甲○○負責拿到伊加後方空地之土表藏匿等語（偵查卷第12頁），於本院審理時則供述：伊是猜測由甲○○藏放，伊並沒有親眼看見甲○○挖地及藏放等語（本院卷第171頁），先後陳述不相符，本院審酌證人丙○○於警詢中之陳述，既與審判中之陳述不符，且欠缺具體佐證，難認先前之陳述具有較為可信之特別情況，參照刑事訴訟法第
159條之2規定，證人徐火警詢中之陳述無證據能力，先予敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即偵查中之被告丙○○（所涉妨害國幣案件部分經公訴人提起公訴，所涉違反毒品危害防治條例案件部分則未經公訴人起訴或不起訴處分）、戊○○2人於檢察官偵查中所為之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○坦承持有第二級毒品大麻之事實，被告戊○○、甲○○雖坦承於上開時、地為警查獲如附表所示之物，惟被告戊○○矢口否認有意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○矢口否認有幫助意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因之犯行。被告戊○○辯稱：在屏東縣長治鄉信義6巷5號查到的海洛因是伊向「李明輝」購買的，是買來自己施用的，在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處後方空地查獲的海洛因11包是「李明輝」的，伊向「李明輝」購買海洛因時，「李明輝」拿了1大包海洛因，叫伊先把那1大包海洛因拿去藏放，伊將毒品帶回丙○○位於長治鄉信義6巷5號的住處後，拆開伊買的毒品，才發現裡面有安非他命、大麻，伊把「李明輝」交給伊藏放的海洛因埋在在屏東縣長治鄉信義6巷5號後面空地，是伊自己去藏的，藏放後就沒有再去動它，伊向「李明輝」購買海洛因是要供自己施用，扣案的東西都是伊自己的，跟甲○○沒有關係，
6日中午12時左右，伊就將屬於伊的毒品帶到在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處，並在該處進行分裝以便使用，都是伊自己分裝的，因為伊人都在外面，為了吸食方便，所以才將毒品分裝，伊上面標2000是要吸食2次，3500是可以吸食3次，晚上可以多用一點，因為伊有偏頭痛，1天大約要施用7、8次，以被查扣標示2000的量來講，1天大約施用4包，被查獲前24小時大約已經施用6、7次云云；被告甲○○則辯稱：當天是戊○○在分裝毒品，伊在沙發上睡覺，伊沒有在屏東縣長治鄉信義6巷5號丙○○居住處後面空地埋藏毒品云云。
二、經查：㈠被告戊○○、甲○○為警查獲時，在屏東縣長治鄉信義6巷
5號丙○○居住處所扣得之如附表編號1至12號，及在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處所扣得之如附表編號14號之物，送請法務部調查局鑑驗結果，如附表編號1至12號所示之白色粉末，均係第一級毒品海洛因（合計淨重62.53公克，空包裝重27.81公克），如附表編號14所示之白色粉末，均係第一級毒品海洛因（合計淨重201.22公克，空包裝重
34.68公克），如附表編號13所示之煙草，係第二級毒品大麻（重6.5公克，空包裝重3.68公克），有法務部調查局調鑑定通知書3份附卷可稽（偵查卷第202至204頁），足見被告2人為警查獲當時，被告戊○○、甲○○持有之疑似毒品物確為第一級毒品海洛因及被告戊○○持有之疑似毒品確為第二級毒品大麻無誤。又附表編號16所示之分裝量筒2支，經請法務部調查局送驗結果，均有第一級毒品海洛因殘留其上，亦有請法務部調查局93年5月24日調科壹字第09362391700號函1份附卷足憑（本院卷第117頁）。再如附表編號15所示之分裝袋4個，經屏東縣警察局以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，其中3個分裝袋有第一級毒品海洛因殘留其上，另1個分裝袋有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命殘留，此有屏東縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步檢驗報告單4份及照片8張附卷可稽（本院卷第210至217頁）。
㈡被告戊○○雖辯稱：伊僅向「李明輝」購買如附表編號1至
12所示之海洛因，如附表編號13所示之大麻、如附表編號14所示之海洛因及另案扣案之安非他命2包（合計毛重3.7公克）均為「李明輝」所有，「李明輝」所使用之電話號碼為0000000000號，伊均撥打該行動電話號碼與「李明輝」聯絡購買毒品事宜，「李明輝」要追求伊云云。惟經調閱上開0000000000號電話通連紀錄，用戶為乙○○，且該行動電話查無通聯資料，有台灣大哥大股份有限公司函覆之通聯資料1份附卷可查（本院卷第74至76頁），足認被告戊○○辯稱係撥打上開行動電話號碼與「李明輝」聯絡云云，顯屬虛構。又被告戊○○坦承為警查獲當天（即6日）下午亦曾施用安非他命（本院卷第24頁），且其為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，有長榮大學確認報告
1紙在卷可憑（偵查卷第206頁），足認被告戊○○自白施用安非他命與事實相符，應堪採信。倘另案扣案之安非他命為「李明輝」所有，則被告戊○○何能自行拿取施用？再被告戊○○亦供稱：自93年3月5日具保釋放後，伊沒有找到「李明輝」，「李明輝」也沒有與伊聯絡等語（本院卷第31
1頁）。而在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處查獲之如附表編號14所示之海洛因11包，數量不少，價值不斐，倘上開毒品為「李明輝」所有委託被告戊○○寄藏，而「李明輝」曾追求被告戊○○，豈有「李明輝」從未向被告戊○○索討，且被告戊○○亦無從聯絡「李明輝」之理？足見被告戊○○與「李明輝」至多僅因毒品買賣而有所往來，應非何等熟識之朋友，如附表編號14所示之海洛因11包，數量非微，市場價值匪淺，「李明輝」何以如此信任被告戊○○，願將該等毒品交予被告戊○○保管後逕行離去，豈不怕被告戊○○將之侵吞入己？是被告戊○○辯稱如附表編號14所示之海洛因11包、如附表編號13所示之大麻及另案扣案之安非他命2包，均為「李明輝」交由其暫時保管，非其所有等語，即與常情有違，不足採信。再如附表編號14所示之海洛因係埋藏在屏東縣長治鄉信義6巷5號丙○○住處後院空地，如附表編號13所示之大麻及另案扣案之安非他命，被告戊○○則攜至在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處，就其藏放、攜帶毒品並施用另案扣案之安非他命等情觀之，其顯有支配、處分之行為及權力，故如附表編號14所示之海洛因11包、如附表編號13所示之大麻及另案扣案之安非他命2包，堪認均係被告戊○○所有之物。
㈢又在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處查獲之海洛因，
業經分裝成如附表編號1至10所示之海洛因，每小包毛重約
0.3公克至1.3公克不等之小包裝，共計103包，並於附表編號2所示之包裝袋上標價2000、附表編號5、6所示之包裝袋上標價3500之價格等情，有上開扣案之海洛因103包可資佐證。是被告縱開始係為供己施用而購入系爭毒品，然衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，扣案海洛因遭查獲時部分已經被告分裝為10
3包大小不同之包裝，每包重量約0.3公克至1.3公克不等，其分裝之海洛因數量，顯超逾一般人短期之施用量，顯非單純為供己施用或為攜帶方便而分裝；且於附表編號2所示之海洛因每包毛重約0.9公克包裝袋上標價2000、附表編號
5所示之海洛因每包毛重約1.3公克包裝袋上標價3500、如附表編號6所示之海洛因每包毛重約1.2公克包裝包裝袋上標價3500，經核數量與數字呈現正比增加，依一般通常人之經驗，在上開海洛因包裝上所填載之數字，足認係銷售價格，故被告係另萌販賣海洛因營利之意圖而分裝之意圖甚明。㈣被告戊○○雖辯稱：伊在包裝袋上面標2000是要吸食2次，
標3500是可以吸食3次，晚上可以多用一點云云。惟被告戊○○倘係為方便攜帶而分裝，並為區分施用次數而在包裝袋上標示2000、3500等數字，則被告戊○○應分裝成每次施用之重量始有方便性可言，且如附表編號5、6所示之海洛因，又如何分成3次，而於晚上施用時區分較多重量之海洛因？是被告戊○○所辯顯與事理有違，不足採信。再被告戊○○為警查獲時，所採尿液經送驗結果雖呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而足認被告戊○○有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟其尿液中嗎啡檢出濃度為438ng/ml，有上開長榮大學確認報告足憑（偵查卷第206頁）。然海洛因可檢出之濃度，與其飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyti
calToxicology之報告，6位受測者分別施用單一劑量3毫克及6毫克之海洛因，而可檢測到之總嗎啡濃度大於300ng/ml之期間平均分別約達17及26小時，服用3毫克之海洛因於24小時內檢測到之總嗎啡濃度最高為4953ng/ml、最低為121ng/ml；服用6毫之海洛因於24小時內檢測到之總嗎啡濃度最高為12022ng/ml、最低為131ng/ml等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年4月8日管檢字第0930003263號函1份附卷可稽（本院卷第80頁）。以被告戊○○測得之總嗎啡濃度觀之，足認其施用海洛因劑量甚微、施用次數不多，故被告戊○○辯稱伊1天大約要施用7、8次，以被查扣標示2000的量來講，1天大約施用4包，被查獲前24小時大約已經施用6、7次云云，顯與事實不符，不足採信。此益足證其分裝之海洛因數量達103包，顯超逾其個人短期之施用量，其分裝之目的顯非僅供己施用，而有伺機販賣營利之意圖甚明。
㈤在屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處查獲之如附表編號
1至12所示之海洛因，係被告戊○○指示被告甲○○藏放在屏東縣長治鄉信義6巷5號丙○○居住處之後院圍牆邊空地，於查獲當日挖出攜至屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○居住處等情，業據被告戊○○於警詢及偵查中供述甚詳（偵查卷第169、170、127頁）。核與證人丙○○於本院審理時證述：伊有看到甲○○拿了1個與查獲相同之黃色袋子到後院，11月5日戊○○、甲○○告訴伊有東西埋在後院水泥底下，甲○○指出埋藏地點，伊再以十字鎬把水泥打掉，將黃色塑膠袋交給甲○○等語（本院卷第168至174頁），及證人戊○○即共同被告於偵查中證稱：「（那在延平路那些毒品是否也曾經埋在信義6巷的院子？）是，我是先叫 小菁 （指甲○○）放在那邊，我沒有注意到他有沒有挖地，我也沒有注意到丙○○有沒有在場，就是我們到了那天晚上放的，好像是第二天，我叫小菁去拿，我們一起到我們被抓的地點。」等語，均相符合。故被告甲○○辯稱沒有藏放毒品云云，被告戊○○辯稱都是伊自己藏放云云，分屬卸責、迴護之詞，均不足採信。次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院82年度台上字第1996號判決參照）。查證人丙○○與被告甲○○並無嫌隙，衡情當無故為曲枉之虞，而證人丙○○於偵查中就是否看見被告甲○○埋藏毒品一節，與本院審理中前後證述或有不一之處，惟其就親見被告甲○○至在屏東縣長治鄉信義6巷5號其居住處後院及起出毒品一事，均能明確證述，亦與被告甲○○上開供述及證人戊○○上開證述之情節相符等情，詳如前述，足徵證人丙○○於本院之證述為真實，實堪採信。
㈥再於92年11月6日下午4時15分許，在屏東縣○○鄉○○路
○○號丙○○居住處，被告戊○○、甲○○正在分裝上開海洛因時，被告2人見警立即將毒品撥到地下等情，業經證人即警員丁○○於偵查及本院審理時證述甚詳（偵查卷第223至
224頁、本院卷第180頁）。而證人丁○○僅係屏東縣警察局保安隊霹靂小組警員，負責攻堅任務，非本件之承辦人，與本件並無利害關係，且與被告甲○○並無嫌隙，衡情當無故為誣陷之虞，是證人丁○○之證述，亦堪採信。
㈦被告戊○○有施用海洛因之事實，詳如前述，而毒品交易之
動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，購買毒品數量多寡與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，並非鮮見，尚難僅憑其被查獲毒品數量之多寡，逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在購毒之初即係意圖供販賣，本件並無極積證據足資證明被告戊○○於購毒之初即係基於販賣毒品以營利之意圖，是公訴人認被告戊○○係以意圖供販賣營利而向「李明輝」購買海洛因，尚屬無據。又被告戊○○、甲○○均堅詞否認2人間有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，且本件亦無極積證據足資證明被告甲○○與被告戊○○間有犯意聯絡，而被告甲○○僅係幫助被告戊○○藏放、分裝海洛因，是公訴人認被告甲○○與被告戊○○為共同正犯，亦有誤會。
㈧綜上所述，堪認被告戊○○係意圖販賣而持有第一級毒品海
洛因及無故持有第二級毒品大麻，而被告甲○○則係幫助意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，被告2人所辯均屬畏罪卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告戊○○意圖販賣而持有第一級、無故持有第二級毒品犯行，及被告甲○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品犯行，均堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年6月6日修正公布，自93年1月
9日開始施行。修正前後，就同條例第5條第1項「意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」之規定，於條次及刑度均無變更，惟新修正第11條第4項則增列「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」之加重事由，行政院並據於93年1月7日公布施行之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第2款規定，持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。茲同條例修正後持有毒品既有加重規定，則由法律體系整體觀察，應以舊法有利於被告，是本件應適用修正前之規定。次按海洛因、大麻分別為該條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品。被告戊○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及無故持有第二級毒品大麻，核被告戊○○所為，係犯修正前同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及第11條第2項持有第二級毒品罪；被告甲○○幫助被告戊○○埋藏及分裝海洛因，核係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第5條第1項之幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告甲○○幫助他人犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，為從犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。公訴人認被告戊○○、甲○○均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條容有未恰，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告戊○○、甲○○持有第一級毒品之低度行，分別為意圖販賣而持有、幫助他人犯意圖販賣而持有第一級毒品之重度行為所吸收，均不另論罪。又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號判決參照）。由前開最高法院判決之意旨可知，因持有毒品之目的不同，其持有毒品之犯意及行為態樣即不相同，非可一概而論。經查，本件被告戊○○係以施用之目的而持有扣案之上開海洛因及另案扣案之安非他命（海洛因部分嗣變更為意圖販賣而持有），被告戊○○持有第二級毒品大麻則無其他目的，僅係單純持有，故被告戊○○持有海洛因、安非他命之目的與持有大麻不同，其持有行為應分別論罪；嗣被告戊○○果施用安非他命，海洛因部分並另行起意為意圖販賣而持有，其先前之持有安非他命、海洛因之低度行為，為施用、意圖販賣而持有所吸收，僅論以施用第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品罪，且施用第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品之犯行發生在後，是被告戊○○所犯上開意圖販賣而持有第一級毒品罪、持有第二級毒品大麻罪及另案施用第二級毒品安非他命罪（已經判決確定）間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。審酌被告戊○○為貪圖一已之私利，即意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，被告甲○○則係幫助犯，倘若上開毒品因此流通於市面，影響所及不僅為個人，國家、社會亦會因此受有極大損害，足見其為害之鉅，且被告2人均否認犯行，難認有悔意，本應有嚴懲之必要，惟念其對重典之認識不夠深切，實際尚未獲利，而相關毒品已為警查扣未流入市面等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、扣案之如附表編號1至14號，分別係查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，如附表編號15至16號之分裝袋及分裝量筒，因沾有毒品且難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另如附表編號17至18號之標籤紙1張及電子磅秤1台，係被告戊○○所有供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。扣案之安非他命玻璃吸食器1具、安非他命衛生紙吸管製吸食器1具及吸食器4支，均為被告戊○○施用第二級毒品安非他命之器具，非供本件犯罪所用之物，業據被告戊○○供述甚明，爰不宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告戊○○、甲○○2人於92年4、5月間即共同居住於高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號被告戊○○住處，2人共同意圖營利並基於概括犯意聯絡，自92年9月間起，即在高雄縣大寮鄉等地區，連續使用被告甲○○之行動電話0000000000號，以每包重量不詳，新臺幣（下同）
500元、2000元、3500元、4000元不等代價販賣第一級毒品海洛因予綽號「志仔」、「群仔」、「水仔」等人而得利，因認被告2人涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴人認為被告涉有前揭犯行，係以依卷附之通訊監察內容所示，被告2人連續使用上開行動電話，以每包重量不詳，500元、2000元、3500元、4000元不等代價販賣第一級毒品海洛因予綽號「志仔」、「群仔」、「水仔」等人而得利為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。訊據被告戊○○、甲○○則堅詞否認有涉有此部分之犯行，均辯稱：伊不認識綽號「志仔」、「群仔」、「水仔」等人，並未販賣甲基安非他命與他人等語。經查本件並未查獲綽號「志仔」、「群仔」、「水仔」等人，業經證人即本件承辦調查員己○○證述在卷（本院卷第178頁）。再徵之卷附之通信監察譯文（偵查卷第283至308頁），雖通話之雙方語意隱誨，然並無買賣毒品種類、金額、數量、時間及地點等，足資認定通話雙方係在從事毒品買賣之語句。且本院於審理時當庭諭知證人己○○補提監聽譯文內有關被告2人販賣毒品之相關事證，歷經數月仍未能提出，經蒞庭檢察官確認無法提出後，始捨棄該項證據（本院卷第180、250、292頁）。此外，復無其他積極證據足以證明被告2人有公訴人所指之此部分犯行，自屬不能證明被告2人此部分犯行，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度偵字第16682號移送併辦意旨略以：被告戊○○、甲○○共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因，嗣於93年8月20日下午3時許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號13樓，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因數包（毛重91.45公克），因認被告戊○○、甲○○均涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。然本院核其犯罪行為、動機、手法均與本件有所不同，且被告犯本案之時間距併案部分已有9月之久，時間相距亦遠，難認被告於92年11月間犯本案之同時，即對前開移送併案部分有連續犯之概括犯意，自應退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第30條第
1項、第2項、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務中華民國94年5月27日
刑事第五庭審判長法官羅森德
法官林柏泓法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國94年5月27日
書記官林志憲附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬──┬───┐│編號│證物名稱│數量│單位│備註│├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│1│粉末狀 海洛英 │39│包││││（含夾鏈帶重0.5公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│2│粉末狀海洛英│7│包│標記│││（含夾鏈帶重0.9公克）│││"2000"│├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│3│粉末狀海洛英│42│包││││（含夾鏈帶重0.3公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│4│粉末狀海洛英│2│包│標記│││（含夾鏈帶重1.3公克）│││"原"│├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│5│粉末狀海洛英│3│包│標記│││（含夾鏈帶重1.3公克）│││"3500"│├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│6│粉末狀海洛英│4│包│標記│││（含夾鏈帶重1.2公克）│││"3500"│├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│7│粉末狀海洛英│1│包││││（含夾鏈帶重0.4公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│8│粉末狀海洛英│1│包││││（含夾鏈帶重0.7公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│9│粒末狀海洛英│3│包││││（含夾鏈帶重0.4公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│10│粉末狀海洛英│2│包││││（含夾鏈帶重2.3公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│11│塊狀、粉末狀海洛英│1│包││││（含夾鏈帶等重22.6公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│12│塊狀、粉末狀海洛英│1│包││││（含夾鏈帶重19.7公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│13│大麻（重6.5公克、包裝重3.│1│包││││68公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│14│海洛因11包│11│包││││（合計淨重201.2公克，包裝││││││重34.68公克）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│15│分裝袋（其中3個沾有第一級│4│個││││毒品海洛因，另1個沾有第一││││││級毒品海洛因及第二級毒品安││││││非他命）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│16│分裝量筒（均沾有第一級毒品│2│支││││海洛因）││││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│17│標記"2000"標籤紙│1│張││├──┼─────────────┼──┼──┼───┤│18│ＳＡＴＲＵＥ電子磅秤│1│台││││││││└──┴─────────────┴──┴──┴───┘