裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第34號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○男20歲
之一一四選任辯護人宋志衡律師被告乙○○男23歲
一號(選任辯護人 陳德義 律師上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第14648號、第17327號、第17986號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑六年。扣案之驗餘含ＭＤＭＡ成分之藥錠四十四顆、大麻煙捲十支（淨重二．六五公克）及Ｋ他命二十五瓶（驗餘毛重五０．九一六公克，二十五個塑膠瓶及三只塑膠袋應除外）均沒收銷燬之；扣案之塑膠瓶二十五個、塑膠袋三只、大麻煙捲外包裝一個及販賣所得新臺幣三千八百元，均沒收之。
乙○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑六年，扣案之驗餘含ＭＤＭＡ成分之藥錠四十四顆、大麻煙捲十支（淨重二．六五公克）及Ｋ他命二十五瓶（驗餘毛重五０．九一六公克，二十五個塑膠瓶及三只塑膠袋應除外）均沒收銷燬之；扣案之塑膠瓶二十五個、塑膠袋三只、大麻煙捲外包裝一個及販賣所得新臺幣三千八百元，均沒收之；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑四月，併科罰金新台幣一萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。應執行有期徒刑六年三月，併科罰金新台幣一萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，扣案之驗餘含ＭＤＭＡ成分之藥錠四十四顆、大麻煙捲十支（淨重二．六五公克）及Ｋ他命二十五瓶（驗餘毛重五０．九一六公克，二十五個塑膠瓶及三只塑膠袋應除外）均沒收銷燬之；扣案之塑膠瓶二十五個、塑膠袋三只、大麻煙捲外包裝一個及販賣所得新臺幣三千八百元，均沒收之。
事實
一、戊○○、乙○○二人均明知ＭＤＭＡ（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，即俗稱之搖頭丸，以下以「搖頭丸」稱之）、大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命，以下以「Ｋ他命」稱之）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得製造、運輸、販賣。乙○○（綽號 阿義 ，發音「阿ㄧˋ」）於民國94年9月14日經不詳管道取得Ｋ他命30瓶、搖頭丸50顆及大麻1包10支後，竟基於意圖營利之犯意而持有上開毒品，並 於同 日晚上11時許，在桃園縣中壢市大東戲院附近，將上開Ｋ他命40瓶、搖頭丸50顆及大麻
1包10支交由與之有共同意圖販賣毒品營利而持有毒品之犯意聯絡之戊○○，由戊○○於翌（15）日晚上攜至桃園縣中壢市○○路○○○號六樓「大六舞廳」內，欲以Ｋ他命1瓶新台幣（下同）700元或800元，搖頭丸1顆250元、大麻煙捲1支100元之價格，向該舞廳內之客人兜售，而於同年月16日凌晨1時許，戊○○以700元價格賣出Ｋ他命2瓶，以800元價格賣出Ｋ他命3瓶予數名真實姓名不詳之成年人，共得3,800元價款，當日因生意欠佳而未賣出搖頭丸及大麻煙捲，Ｋ他命則尚餘25瓶，而搖頭丸50顆中的2顆則由戊○○以不詳之方法處理。嗣於同（16）日晚上11時許，戊○○再攜帶上開尚未販出之Ｋ他命25瓶、搖頭丸48顆、大麻1包10支欲前往大六舞廳，在行經桃園縣中壢市○○路○○○號一樓電梯口前，因神情有異為警盤查，經戊○○同意對其實施搜索，在其身上起出Ｋ他命3袋共25瓶、搖頭丸1袋48顆、大麻1包10支及販賣毒品所得3,800元。
二、乙○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之子彈，竟於93年
8月間，在其位於桃園縣平鎮市○○里○○街福壽十一巷一號住處，自真實姓名、年籍均不詳、綽號「小日本」之成年友人處，收受具有殺傷力之土造子彈1顆，將之藏放於住處房間之電腦桌抽屜內。
三、戊○○為警方查獲後，向警方供稱：上開扣案之毒品係一名綽號「阿ㄧˋ」（警詢筆錄記載「 阿易 」）之男子交付予他販賣所剩，他是以公用電話撥打0000000000和「阿易」聯絡，他不知道阿易的真實姓名及年籍資料如何等語，後經檢察官指揮桃園縣政府警察局中壢分局刑事組（以下簡稱中壢分局刑事組）警員追查，經該分局警員於93年10月19日借提戊○○，由戊○○帶同警員前去其所稱「阿易」住所，再經警透過門牌號碼追查得知該住址內住有一位乙○○，而調出乙○○之口卡片供戊○○指認，後再經檢察官指揮員警查察後向本院聲請搜索票，於同年11月3日下午3時許，在乙○○位於桃園縣平鎮市○○街福壽十一巷一號住處執行搜索，起出乙○○施用Ｋ他命所留下之塑膠瓶25個、瓢器1支、夾鏈袋2個及上開具有殺傷力之土造子彈1顆等物。
四、案經桃園縣政府警察局中壢分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告戊○○、乙○○對於上揭犯罪事實，其二人均矢口否認有何販賣第三級毒品Ｋ他命及意圖販賣而持有含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸及大麻煙捲之犯行，被告乙○○並否認持有扣案之子彈，被告戊○○辯稱：伊是與丁○○合購，他是跟伊拿來吃，不是伊販賣給他，伊沒有販賣給其他人，9月16日在伊身上被警察查獲的Ｋ他命25瓶、搖頭丸48顆、大麻1包10支是伊買來的，伊跟丁○○合購，伊在警局所做的筆錄都不確實，因為伊買藥的人不是乙○○，是警方要伊指出一個吃藥的人，因為第一次借提的時候，警察有恐嚇伊，伊心理很害怕，伊不知道賣藥的那個人的姓名及住址，警察就一直對伊逼供，叫伊一定要講出來，後來警察說只要講出一個在吃藥的人的姓名及住址就可以，而法院及檢察署的筆錄伊是照著警察局那邊的筆錄講的，伊在警察局有被刑求，當時送到地檢署已經很晚，檢察官是臨時的檢察官，他只有問事實是不是這樣，他就叫伊回答，沒有讓我解釋事實云云，其辯護人為其辯護略稱：被告其所陳述受到刑求一節，可以從卷內照片清楚看的出來他是有外傷的，又被告警詢裡面說到只有買賣二趟，但自白書裡面提到有四趟，自白並不相符，又被告所稱係警察跟他說，假如他有做的話，可以幫他跟檢察官求情，一般人在這種情況之下，既然有警察說合作可以交保，是有可能被誤導，且共同被告乙○○也稱他沒有販賣毒品給戊○○，此外，並沒有其他證據證明被告戊○○有販賣的行為等語；被告乙○○辯稱：伊當時是在家裡被抓到，伊跟警察說伊沒有賣藥，警察就恐嚇伊說假如伊不承認的話，就要將伊全家人帶走，然後警察將伊哥哥等人帶回警察局做口供，而且警察將伊帶回警察局的時候，將手銬銬得很緊，伊有跟警察說請警察放鬆一點，但警察不理伊，警察叫伊承認，要不然就將帶到警察局的人全部都移送，到警察局的時候，伊手真的很痛，伊求警察將我的手銬放開，警察將伊的手反銬，用衣服蓋著，後來伊母親到警局也有看到，伊母親有跟警察說，當時警察叫伊配合他，他說配合他的話，他會跟檢察官求情，而且會讓伊交保，罪會很輕，伊當時手腕部分有受傷，伊第一次到看守所不知道可以驗傷，所以沒有驗傷，檢察官訊問是臨時的，當時所講的也都是跟警察局的一樣，因為警察有跟伊說會幫伊跟檢察官求情，讓伊交保，伊因為怕被收押所以才說一樣云云，其辯護人為其辯護略稱：被告乙○○當時因為手銬銬得很緊，其要求警員將手銬放鬆，但警員對他說如果他不承認的話就不放鬆，這部分已構成不正方法取供，足以證明乙○○在警詢及在檢察官面前所講的話非自由意識下所為，又戊○○的指認程序基本上不符正當程序，再如果乙○○真的有販賣的話，警察去他家搜索，一定會有搜到磅秤、分裝袋之類的東西及現金，但警察僅查獲乙○○自己用過的的空瓶，並沒有查獲販賣磅秤之類的東西，且警員一毛錢都沒有搜到，至於子彈的部份，鑑驗書雖記載說可以擊發的子彈具有殺傷力，但擊發到底可以產生多少動能，能不能對人體產生傷害，必須實際檢驗才能知道，不能單純說因為可以擊發就認定具有殺傷力，這兩個之間應該是有差距存在的等語。經查：
㈠本案係被告戊○○於93年9月16日晚上11時許，在行經桃
園縣中壢市○○路○○○號一樓電梯前，因神情有異為警盤查，經被告戊○○同意對其實施搜索，而在其身上起出白色粉末3袋共25瓶、藥丸1袋48顆、煙捲1包10支及現金3,800元，此有桃園縣政府警察局中壢分局93年9月16日搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物照片影本及合計3,800元之鈔票影印等附卷可稽（見93年度偵字第14648號卷第9至13頁）。而上開扣案之白色粉末25瓶、藥丸48顆，經檢察官送請政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果：檢體編號2563透明塑膠瓶，內裝白色粉末，實稱毛重14.099公克（含塑膠袋及7個塑膠瓶），檢出Ketamine及Acetaminophen成分，檢體編號2564透明塑膠瓶，內裝白色粉末，實稱毛重20.628公克（含塑膠袋及10個塑膠瓶），檢出Ketamine及Acetaminophen成分，檢體編號2565透明塑膠瓶，內裝白色粉末，實稱毛重16.354公克（含塑膠袋及8個塑膠瓶），檢出Ketamine、Acetaminophen及Caffeine成分，檢體編號2566土黃色圓形錠，一面有雙心圖樣
2顆，檢出ＭＤＭＡ成分，檢體編號2567綠色圓形錠，一面有JK圖樣12顆，檢出ＭＤＭＡ成分，檢體編號2568紅色圓形錠，一面有圖樣34顆，檢出ＭＤＭＡ成分，驗餘檢體：粉末含25個塑膠瓶、3只塑膠袋毛重50.916公克及錠劑44顆），此有政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930009869號函及所檢送管檢字第0930009869號檢驗成績書在卷可稽（見93年度偵字第14648號卷第43至45頁）；又上開扣案之煙捲1包10支，經檢察官送請法務部調查局鑑定結果：煙捲十支（外觀均相似）經隨機抽樣檢驗2支，均含第二級第24項毒品大麻成品，煙捲合計淨重2.65公克（空包裝總重0.56公克），亦有該局調科壹字第080008322號鑑定通知書在卷可稽（見同上第14648號卷第55頁）。是足認被告戊○○於上揭時、地，確實因攜帶Ｋ他命3袋共25瓶、搖頭丸1袋48顆及大麻煙捲1包10支而為警查獲無誤。
㈡被告戊○○為警查獲後，於93年9月17日接受警詢時即供
稱：上開為警查扣之毒品是伊於93年9月14日，在桃園縣中壢市大東戲院附近向一位綽號叫「阿易」男子所取得，伊並沒有向他購買，是他叫伊販賣後，伊才從中取得獲利（Ｋ他命1瓶及搖頭丸1顆抽成50元，大麻沒有抽成），伊都是以公用電話撥打0000000000和阿易聯繫的，伊不知道阿易的真實姓名及年籍資料如何，伊只知道他的綽號，伊是於93年9月15日1時許，在中壢市○○路大六舞廳（六樓）將伊身上所有的Ｋ他命賣出5小瓶，賣給在舞廳不認識的人，獲利共新台幣3,800元，其大麻、搖頭丸均都沒有賣出，就在昨天（16日）欲前往販賣時就被警方查獲，Ｋ他命1瓶販賣700至800元不等、搖頭丸1顆販賣25
0元、大麻1支販賣100元等語（見上揭第14648號卷第
6頁背面至7頁）；又於檢察官93年09月17日偵訊時供稱：「扣案之大麻10支、搖頭丸48顆、Ｋ他命25瓶，是阿易託我放在身上的，是15日晚上11點在大東戲院託的，阿易叫我拿去賣Ｋ他命1瓶賣700或800元、搖頭丸1顆販賣
250元、大麻一支100元，打阿易手機和阿易聯絡，是0000000000，警察是在十六日晚上十一點半在中壢市○○路大六舞廳樓下查獲我，當時身上那些毒品是阿易託我的，要我放在身上，十五日才拿去舞廳賣，昨天沒有，在大六舞廳賣，應該是十六日凌晨一點多，賣五支Ｋ他命，賣了3,800元，賣Ｋ他命、搖頭丸一件抽50元，五支Ｋ他命3,
800元，是因有分700元跟800元的，700元賣2支，80
0元賣3支」等語（見同上揭偵卷第24至26頁）；再於同日檢察官向本院聲請羈押時，向本院法官供稱：「攜帶Ｋ他命、大麻、搖頭丸是我準備帶去舞廳自己用的以外，看看還有沒有朋友要用，是要賣的意思，我身上扣到的新台幣3,800元是賣毒品的錢，是在9月15日在大六舞廳所賣得的錢，毒品是阿易交給我，叫我拿去賣，是9月14日晚上11點在中壢大東戲院附近交給我的，我在舞廳跳到15日早上6點，在舞廳這段時間賣毒品‧‧‧16日直到晚上11點，我帶這些毒品出門打算約阿易，準備還給阿易」等語，其前後之供述均相一致，而被告戊○○於本院94年1月12日訊問時，又稱查獲第1天警察要伊好好配合，在派出所沒有刑求逼供，只是說話口氣不好，講話很大聲，第2天送到刑事組也沒有人對其刑求，只有第1次被借提時被戴安全帽，有被小隊長打頭，第2、3次借提都沒有刑求等語，足見被告戊○○於93年9月17日警詢中之供述（自白）並無遭刑求、逼供或威脅、利誘之情形，係出於其自由意識無誤。雖被告戊○○辯稱：當時送到地檢署已經很晚，檢察官是臨時的檢察官，他只有問事實是不是這樣，他就叫伊回答，沒有讓伊解釋事實云云，然如上所述，被告戊○○於檢察官偵訊時，不但就其於警詢中所述之事實詳為陳述，且就其在9月14日晚上11時在在大東戲院取得阿易交付之毒品，所得3,800元係以1瓶700元賣出2瓶Ｋ他命，以1瓶800元賣出3瓶Ｋ他命等情詳為陳述，此乃其在警詢中未陳述之部分，顯見被告戊○○所辯與事實不符。被告戊○○於93年9月17日偵查官偵訊及本院訊問時之供述（自白）既未遭刑求、逼供或威脅、利誘，自係出於其自由意識，足採為本案判決之依據。
㈢又因被告戊○○向警方供稱：上開扣案之毒品是一名綽號
「阿ㄧˋ」（警詢筆錄記載「阿易」）之男子交付予他販賣所剩，他是以公用電話撥打0000000000和「阿易」聯絡等語，後經檢察官指揮中壢分局刑事組警員追查，經該分局警員於93年10月19日借提戊○○，由戊○○帶同警員前去其所稱「阿易」住所，再經警透過門牌號碼追查得知該住址內住有一位乙○○，而調出乙○○之口卡片供戊○○指認等情，已據證人即中壢分局刑事組小隊長丙○○於本院94年3月30日審理時結證在卷（其略稱：當天有二個人去借提戊○○，伊沒有去借提，伊有參予訊問過程，伊知道當天是 陳文杞 與甲○○和戊○○到乙○○的住處去，當天戊○○會帶警員到乙○○家是因為他在自白書內容提到毒品是乙○○賣他的，看完乙○○的住處後，到派出所調戶籍資料，調口卡來給戊○○指認，10月19日有詢問戊○○他的上手是誰，他回答他只有知道綽號阿義等語）；再中壢分局刑事組警員依檢察官指揮，於93年12月3日向本院聲請核發搜索票，於同日下午3時許，持本院所核發之
93年度聲搜字第923號搜索票，前往乙○○位於桃園縣平鎮市○○街福壽十一巷一號住處執行搜索，在其住處客廳旁的房間內起出含微量Ｋ他命之塑膠瓶25個、瓢器1支、夾鏈袋2個及上開具有殺傷力之土造子彈1顆等情，有本院搜索票、桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲地點照片9張等在卷可稽，並有扣案之塑膠瓶25個、瓢器吸管1支、空夾鏈袋2個及土造子彈1個扣案可資佐證，而被告乙○○自警訊、偵訊至本院審理時，亦均坦承警員確實於上揭時間，在其住處搜索到上揭物品，是堪認此事實為真。
㈣被告乙○○為警查獲後，於同日警詢、偵訊時均坦承曾轉
售Ｋ他命予同案被告戊○○（見93年度偵字第17327號卷第8頁、第55頁），於翌日本院訊問時亦坦承有轉售Ｋ他命給朋友並賺取差價（見本院93年度聲羈字第663號卷第
2頁）。雖被告乙○○辯稱其警詢筆錄係因其手遭警員反銬，且銬得太緊，警員丙○○逼其承認，主張其警詢筆錄係出於警員刑求、逼供，在檢察官偵訊及法院訊時問所言係因警察有跟伊說會幫伊跟檢察官求情，讓伊交保，伊因為怕被收押所以才說一樣云云；然查被告乙○○於93年11月3日偵訊時，檢察官問：「警詢實在？」時，答稱：「實在」，檢察官問：「有無遭刑求、恐嚇？」時，答稱：「無」，檢察官再問：「筆錄均看過無誤才簽名？」時，其答稱：「是的」，於本院93年11月4日訊問時，法官問：「對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？」，其答稱：「沒有意見」，法官又問：「對於檢察官偵訊筆錄有無意見？」，其不但查稱「沒有意見」，且稱：「確實有在93年6月至9月底之間轉售Ｋ他命給朋友並賺取價差」，其所稱警詢筆錄係遭警員刑求、逼供而製作云云，已難令人置信。又證人丙○○於本院94年3月30日訊問時已結證：伊未對被告乙○○稱，如果他不承認就將他全家都帶到警察局，在警局也沒有稱，如果他不承認就將他哥哥及女朋友等人都移送；而衡以常情，警員當日所搜索之對象既為被告乙○○，在被告乙○○住處搜到上開物品及子彈，而被告乙○○並不承認該些物品為其所有，其他在場之人即涉有嫌疑，警員為查明真相及預防將來傳喚之困難，而將在場之人帶回警局，即難認有何違法之處；又被告乙○○於係在中壢分局刑事組的辦公室內製作筆錄，該處乃一開放空間，警員豈可能公然對之刑求？而警員對嫌疑人上手銬除在防止脫逃外，亦在防止嫌疑犯對執法人員之攻擊，因而警員要求嫌疑犯將手放於身後，再對之上手銬，即如同命嫌疑人為稍息之動作，可有效防止犯嫌對員警攻擊及脫逃，此做法並無不當；再被告乙○○於本院審理時既稱其製作警詢筆錄時未上手銬，詢問及製作筆錄的二位警員並未對其刑求（見本院卷㈠第17頁、第59頁），則縱使警員對之上手銬有較緊之情形，亦難認與其警詢筆錄是否出於自由意識有直接之關係；又被告乙○○為一心智成熟之成年人，倘其警詢筆錄內容非其真意，衡情其豈有於檢察官初訊時及本院訊問時未予爭執，甚且，再循警詢內容坦承轉售Ｋ他命予戊○○之理，況販賣Ｋ他命之刑度遠高於自己施用，被告豈可能僅因警員向其稱會向檢察官求情，讓其交保，即先後向檢察官及法官自承有警詢之犯罪事實？甚且，檢察官既已向被告乙○○表明要向法院聲請羈押，其對於檢察官認其販賣Ｋ他命之犯罪嫌疑重大一節已知之甚詳，其又豈可能僅為交保而承認重罪之犯行，使自己將來面臨更重之刑度呢？據此，堪認被告乙○○於警詢之陳述係出於其自由意思，且與筆錄所載內容相符，足採為本案判決之證據。
㈤被告戊○○於本院審理中，雖改口稱其警詢筆錄均是被刑
求，在檢察官偵訊及法院所言係依不實之警詢筆錄所言云云，然如上所述，被告戊○○為警查獲後即供出扣案毒品為一名綽號「阿ㄧˋ」之男子交付予他販賣所剩，他是以公用電話撥打0000000000和「阿易」聯絡，且該次警詢筆錄係出於被告戊○○之自由意識，其所稱警詢筆錄均是被刑求云云即難令人置信。又被告戊○○於93年10月19日由中壢分局刑事組警員借提，係為追查被告戊○○之上手，此乃對於被告戊○○有利之調查，被告戊○○先前既已供出毒品係「阿ㄧˋ」交付予他販賣所剩，「阿ㄧˋ」的聯絡電話為0000000000，警員自相信被告戊○○所言非虛，進而要求被告戊○○帶之前去「阿ㄧˋ」住處追查，此乃屬警員追查犯罪之正當程序，對被告戊○○而言，乃屬正面之偵查，警員自無對之刑求之必要，況證人丙○○警員於本院94年3月30日審理時，已證稱未對被告戊○○為刑求，亦未替被告戊○○戴上安全帽，因其僅是受檢察官指揮借提，無必要對被告戊○○為刑求，而此亦符合情理，故認被告戊○○所言並不可採；再被告戊○○為警借提後，雖曾表示其腳踝處有受傷，並由檢察官命法警對之照相存證，然一般人均知道，嫌疑人在上腳鐐之後，如因過度行走或走路姿勢不佳，再加上未採取保護措施時，上腳鐐處即很容易紅腫，甚而起水泡，此亦為在法庭常見上腳鐐的人犯會於上腳鐐處墊以襪子或護膝之類的原因，而被告戊○○會主張有刑求之事，應是其在看守所期間，已知自己先前供述自己販賣Ｋ他命將會被判重刑，而欲藉在借提時主張刑求，以否認其先前警詢筆錄之任意性，故認被告戊○○此部份之辯解係事後卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，被告戊○○於93年9月17日警詢、偵訊及本院
訊問時均坦承有販賣Ｋ他命之犯行，上開扣案毒品為綽號「阿ㄧˋ」之男子交付予他販賣所剩，他是以公用電話撥打0000000000和「阿易」聯絡，而被告乙○○之綽號為「阿義」，發音為「阿ㄧˋ」，而其所使用之行動電話為0000000000節，亦據被告乙○○於警詢及本院審理時自承在卷，而被告戊○○尚帶同警員至被告乙○○住處追查其所稱「阿ㄧˋ」之人，足認被告戊○○所稱之「阿ㄧˋ」確為被告乙○○無誤，僅因其不知「阿ㄧˋ」之真實姓名，警員始將「阿ㄧˋ」記載為「阿易」，而非被告戊○○所指「阿易」係另有其人無誤。
㈦又被告乙○○雖否認將扣案之上開品交付予被告戊○○販
賣，但此已據被告戊○○陳述在卷；又被告戊○○於本院審理時，雖證稱上開扣案毒品非被告乙○○所交付，然如上所述，被告戊○○為警查獲後已坦承上揭犯行，並有扣案之毒品可證，且被告戊○○所稱販售之Ｋ他命數量與所稱之販賣所得3,800元相符，並無違常情之處，故認被告戊○○確有向被告乙○○拿取毒品出售之情形。
㈧按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格
，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告戊○○既稱賣出之Ｋ他命1瓶有700元及800元，賣出1瓶可以抽50元，而被告乙○○亦自承有賺取差價，顯見被告二人均有營利之意圖。又被告乙○○之辯護人雖稱未查獲磅秤、分裝袋之類的東西及現金等，不足以證明被告乙○○有販賣之行為云云，然販毒者將所購得之毒品轉賣而賺取差價之情形，並非少見，而被告乙○○既是轉賣毒品賺取差價，警員執行搜索而未查獲磅秤、分裝袋之類的東西乃屬正常，尚難以此推論被乙○○無販賣毒品之行為。
㈨至被告乙○○辯稱：扣案之土造子彈1顆，係其綽號「小
日本」的友人拿到伊住處給伊看，後來忘記帶回去，伊也不知道，伊是在警察搜到時才知道云云，然查該顆土造子彈查獲之地點係在被告乙○○的房間查獲，且是放於電腦桌之抽屜內，倘係其友人忘了帶走，豈可能會放於抽屜內？又被告乙○○所稱「小日本」拿到伊家裡之時間在93年
8月間，至查獲時間（93年11月3日）已有2、3月時間之久，被告乙○○豈可能均未發現該子彈？足見被告乙○○所辯有違常情，係事後卸責之詞。又其辯護人雖以扣案子彈可擊發的，不一定具有殺傷力為被告辯護，然查內政部警政署刑事警察局之鑑驗方法，除試射法外，尚有性能檢驗法，其鑑驗方法尚屬嚴謹，應可排除誤判。是被告乙○○未經許可，非法持有子彈之犯行，亦可認定。
㈩綜上所述，本案事證已明確，被告二人之犯行均已可認定，應予依法論科。
二、按ＭＤＭＡ（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，即俗稱之搖頭丸）、大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。被告乙○○係以不詳之方法取得Ｋ他命、搖頭丸及大麻後，始起意販賣，並由被告戊○○持至「大六舞廳」兜售，其二人持有毒品已屬意圖販賣而持有，就Ｋ他命部分進而賣出，已達販賣之程度，應論以販賣罪名，故核被告二人之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同法第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告乙○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條替4項之持有子彈罪。被告二人就上開販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告二人販入後意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人先後多次販賣第三級毒品之犯行，因時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應依刑法第
56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告二人基於意圖販賣營利之目的，而同時持有第二級、第三級毒品，其中第三級毒品部分因嗣後已有賣出之行為，意圖販賣而持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，故應就所犯意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品二罪，依想像競合之規定，從一重審酌，即應從情節較重之連續販賣第三級毒品論處。被告二人意圖販賣而持有第二級毒品大麻之部分，雖經公訴人於起訴書犯罪事實欄記載扣案大麻1包10支，然公訴人並未認定該大麻煙捲亦為被告二人意圖販賣而持有，故認被告二人意圖販賣而持有大麻煙捲部分未經檢察官起訴，但因被告二人此部分之犯行，與其二人販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行間，為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，已為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應一併加予審究。又公訴人起訴雖認被告乙○○與戊○○係共同基於販賣毒品營利之概括犯意，由被告乙○○於93年9月15日下午，向綽號「 阿為 」之成年男子以每瓶700元之價格販入第三級毒品Ｋ他命共30瓶，另向不詳姓名之人販入含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸共50顆交予被告戊○○，由被告戊○○攜至桃園縣中壢市○○路大六舞廳內，以5瓶Ｋ他命3,800元之價格，出售予不詳姓名之人得逞，認被告二人除連續販賣第三級毒品外，持有第二級毒品（搖頭丸）部分，係犯販賣第二級毒品罪，惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，乃刑事訴訟法第154條第2項所明文規定，又按販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為必要，然行為人仍需自始出於營利之意，而販入或賣出，始該當於販賣罪行，綜觀全案罪證資料，並無積極之證據足以證明被告二人自始即基於共同之營利之意，由被告乙○○出面購買搖頭丸，即難認被告二人係基於販賣第二級毒品之故意而販入第二級毒品，故認係被告乙○○經由不詳管道取得含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸及大麻煙捲後，始基於販賣以營利之犯意，將搖頭丸、大麻煙捲與Ｋ他命一起交由被告戊○○帶至大六舞廳兜售，應係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，而非同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告乙○○所犯連續販賣第三級毒品罪及非法持有子彈罪，因犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。查毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告二人為謀個人私利，不畏嚴刑，竟思販賣毒品營利，欲散播毒害於國人，其心態實不容於法禁。本院分別審酌被告二人犯罪之動機、持有販賣毒品之數量、已賣出之毒品數量、毒品所生之危害，及被告乙○○非法持有子彈之動機、被告二人犯後雖曾一度自白，然嗣後均飾詞狡辯，犯後態度均欠佳度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所宣告之有期徒刑定其應執行之刑，及就併科罰金之部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之Ｋ他命25瓶（驗餘毛重50.916公克，塑膠瓶25個、3只塑膠袋應除外）、搖頭丸錠劑檢驗後所餘44顆及大麻煙捲10支，分別含有第三級毒品Ketamine、第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻之成分，已詳如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之裝盛上開Ｋ他命之25個塑膠瓶、塑膠袋3只及大麻外包裝1個，均係供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收；扣案之現金3,800元係被告二人販賣Ｋ他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。至被告乙○○所持有之土造子彈1顆，因經鑑定機關試射，僅餘彈殼，已失其違禁物之性質，自不予宣告沒收。另於被告乙○○住處所查扣之塑膠瓶25個、瓢器1支、夾鏈袋2個等物，雖為被告乙○○所有，但被告乙○○陳稱該些物品為其施用Ｋ他命所留下，且無積極之證據足以證明與本案被告販賣第三級毒品Ｋ他命間有何關連，自不得予以宣告沒收。
三、至公訴人於起訴書之犯罪事實欄稱：「乙○○意圖營利，基於販賣毒品營利之概括犯意，自93年6月間起，至同年9月間止，在桃園縣中壢市○○路大六舞廳，向綽號【 小為 】之真實姓名年籍不詳男子，以每瓶700元之價格，販入第三級毒品Ｋ他命不詳數量，再以每瓶800元之價格，出售予不特定人，從中牟利。復與戊○○共同基於販賣毒品營利之概括犯意，於同年九月間，由乙○○出面向【小為】以上開方式販入不詳數量之第三級毒品Ｋ他命，交由戊○○在桃園縣中壢市大東戲院附近等地，以第三級毒品Ｋ他命每瓶700元至
800元不等之價格，出售予不特定人，二人再從中朋分價差。嗣於同年9月15日下午，乙○○以相同方式取得第三級毒品Ｋ他命共30瓶，另向不詳姓名之人販入含有第二級毒品ＭＤＭＡ（起訴書誤載為ＭＦＤＭＡ）成分之搖頭丸共50顆交予戊○○，由戊○○攜至桃園縣中壢市○○路大六舞廳內，以5瓶Ｋ他命3,800元之價格，出售予不詳姓名之人得逞，並以每顆含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸200元之價格，出售予丁○○及其他不詳姓名之人各1顆」，認被告乙○○除與被告戊○○共同連續販賣第三級毒品外，尚於93年
6月間至同年9月間，連續續販賣第三級毒品，及被告二人尚有連續販賣含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸之犯行，尚涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟：
㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號及69年度台上字第4913號判例意旨可供參照。
㈡查公訴意旨認被告乙○○除與被告戊○○共同連續販賣第
三級毒品外，尚於93年6月間至同年9月間，連續販賣第三級毒品予不詳之人，涉犯販賣第三級毒品之罪嫌，無非係以被告乙○○於93年11月3日警詢、偵訊及本院93年11月4日訊問時，曾自白其於93年6月至9月底有轉售Ｋ他命給朋友，並賺取價差為其論據。訊之被告乙○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊沒有販賣Ｋ他命予他人。經詳查全案卷證資料，除被告乙○○之自白外，並無其他人指認被告乙○○曾於93年6月間至同年9月間，在大六舞廳內，以每瓶800元之價格向出售Ｋ他命予他們，被告乙○○於93年6月間至同年9月間，亦未曾因涉嫌販賣Ｋ他命予他人而為警查獲，且亦未被查扣任何足以證明確有上述販賣犯行之毒品或相關證據，是尚難僅憑被告乙○○之自白，即遽認被告乙○○尚有此部分之販賣Ｋ他命之犯行，依「罪疑唯輕」原則，自應為被告乙○○有利之認定。此外，綜觀全案卷證資料，並無其他積極之證據足以證明被告乙○○確實尚有其他販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，公訴人所指被告乙○○此部分之犯行即屬不能證明，原應為被告乙○○此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告乙○○係基於概括之犯意為之，即認被告所為係連續犯裁判上一罪之行為，故不另為無罪之諭知。
㈢公訴人認被告二人尚有以每顆含有第二級毒品ＭＤＭＡ成
分之搖頭丸200元之價格，出售予丁○○及其他不詳姓名之人各1顆之連續販賣第二級毒品之犯行，無非係以被告戊○○曾自白被告乙○○交付50顆搖頭丸予伊，為警查獲時僅剩48顆，及被告戊○○於93年11月5日警詢中自白將
1顆搖頭丸交給丁○○，及證人丁○○於93年11月5日警詢時，稱伊於93年9月16日23時許，有拿到戊○○交付之搖頭丸1顆，為其論據。訊之被告戊○○、乙○○均堅決否認有此部分之犯行，被告戊○○辯稱：伊未交搖頭丸給丁○○，也沒有販賣搖頭丸給其他人等語，被告乙○○辯稱：伊未販賣搖頭丸等語。經查：被告戊○○於93年9月16日為警查獲後，自93年9月17日警詢、偵訊至本院訊問，其均稱伊所拿的搖頭丸尚未賣出，而其於93年11月5日警詢時，係稱伊與「 阿威 」（即證人丁○○）共同合資購買搖頭丸，證人丁○○於同日警詢亦稱係伊出資200元，由被告戊○○先出錢幫伊買1顆搖頭丸等語；被告戊○○係先自白扣案之搖頭丸係為販賣而持有，後翻異先前之自白而稱與證人丁○○共同合資購買搖頭丸，並找證人丁○○到中壢分局製作筆錄，經衡以常情，被告戊○○於93年11月5日既係經警借提出去追查毒品之流向，其為解免自己先前自白意圖販賣而持有搖頭丸之刑責，而找來丁○○附和其詞，乃屬正常之事；又參以被告戊○○於本院94年
6月8日審理時所稱：當時伊與證人丁○○有談話、溝通，說筆錄怎麼做等語，及證人丁○○於本院94年5月4日審理時之證述（其略稱：警詢當天伊係為配合警察辦案，且係依被告戊○○之意思而陳述，伊並未與被告戊○○合資購買搖頭丸，亦從未託被告戊○○購買搖頭丸，伊未自被告戊○○處拿到搖頭丸等語），足見被告戊○○確係為推卸其先前自白意圖販賣而持有該些搖頭丸之刑責而翻異前詞，辯稱扣案之搖頭丸係其與丁○○共同合資購買，而非其出售搖頭丸1顆予丁○○，故認被告戊○○與證人丁○○於93年11月5日警詢中所言均不實，均不得做為被告二人不利認定之證據。又被告戊○○於93年9月16日為警查獲，除扣得販賣第三級毒品Ｋ他命所得之3,800元外，並無其他之現金，且詳觀全案卷證資料，並未發現有任何人指稱被告二人曾於何時、何地，以多少價錢販賣多少量之搖頭丸予他們，依「罪疑唯輕」原則，自不得推測被告二人必有販賣搖頭丸予其他人之行為，而應為被告二人有利之認定。此外，綜觀全案卷證資料，並無其他積極之證據足以證明被告二人確實尚有其他販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，公訴人所指被告二人此部分之犯行即屬不能證明，原應為被告二人此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告乙○○、戊○○此部分之犯行與上揭被告二人持有扣案之含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸48顆之犯行（公訴人認此係被告二人基於販賣營利之意圖而販入，成立販賣第二級毒品罪，然業經本院變更為意圖販賣而持有第二級毒品罪，已詳如上述）間，有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第28條、第56條、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
中華民國94年6月22日
刑事第九庭審判長法官林明洲
法官何燕蓉法官林春鈴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官江世亨中華民國94年6月22日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。