裁判字號：臺灣高等法院104年聲字第94號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度聲字第94號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人蔡昇宏上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文蔡昇宏犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人蔡昇宏違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人於裁判確定前所犯如附表所示之數罪，除附表編號7所示之罪外，其餘均係於民國102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條之規定使行為人取得易科罰金之利益，參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會議釋字第144號解釋可參。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越，在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度臺非字第233號判決意旨）。又103年6月4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」及第3項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度臺抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。
四、受刑人蔡昇宏違反毒品危害防制條例等數罪，分別經臺灣新北地方法院及本院判處如附表編號1至12所示之刑（其中附表編號6部分，業經最高法院以上訴違背法律上之程式為由，於102年9月18日以102年度臺上字第3787號判決駁回上訴），均經確定在案，其中有得易科罰金（附表編號1、5、8）之罪與不得易科罰金之罪（附表編號2至4、6至7、9至12），固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已聲請定其應執行刑，並於「定刑聲請切結書」親自簽名捺印同意聲請定刑，有「定刑聲請切結書」附卷可參，自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌：⑴受刑人如附表編號1至12所示刑度之外部限制（宣告刑總和為有期徒刑21年6月）、⑵前經臺灣新北地方法院以103年度聲字第1274號裁定就附表編號1至8所示之罪定應執行刑為有期徒刑4年1月（見卷附之本院被告前案紀錄表）、⑶附表編號9至12所列之罪曾經臺灣新北地方法院102年度訴字第884號刑事判決判處罪刑後定其應執行刑為有期徒刑8年，檢察官就附表編號12所列之罪提起上訴（按：受刑人雖曾就附表編號9至12所列之罪提起上訴，惟已於本院辯論終結前撤回全部上訴），經本院102年度上訴字第3342號就此部分撤銷改判並諭知宣告刑為有期徒刑9年6月，受刑人不服提起上訴，由最高法院撤銷發回，再經本院以103年度上更㈠第63號判決就附表編號12所列之罪予以撤銷第一審判決改判並諭知宣告刑為有期徒刑8年確定，此部分雖係檢察官為受刑人不利益上訴且係因適用法則不當（量刑低於法定刑度下限、應成立裁判上一罪卻論以數罪併罰之二罪）而經本院撤銷改判（見卷附本院103年度上更㈠第63號判決書第7頁），惟第一審認定受刑人此部分成立二罪而經本院改判為一罪，實質上應認對受刑人有利、⑷及考量各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等情，定其應執行之刑如主文所示。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年1月13日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳芝嘉中華民國104年1月13日