裁判字號：臺灣高等法院88年選上字第1號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：當選無效
臺灣高等法院民事判決八十八年度選上字第一號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被上訴人甲○○訴訟代理人陳石山律師右當事人間因當選無效事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十二日臺灣桃園地方法院八十七年度選字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決廢棄。
(二)、宣告被上訴人甲○○就桃園縣觀音鄉第十六屆鄉民代表當選無效。
(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、按「當選人有九十條之一第一項之行為，足認有影響選舉結果之虞者，檢察官
得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起十五日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。」，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第一百零三條第一項第四款定有明文。本件被上訴人所為，係違反選罷法第九十條之一第一項之規定，經檢察官提起公訴後，已被判處罪刑確定在案，原審認被上訴人所為係構成選罷法第九十條之一第二項之預備賄選罪，而非選罷法第九十條之一第一項之賄選罪，乃將上訴人之訴駁回，其認事用法，尚有未合。
(二)、被上訴人所為，係對於有投票權之人行求賄賂，約為一定之行為，已非單純預備賄選行為：
１、對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，既傷投票之純潔性，又妨害投票之正確性。「行求」指對於有投票權之人，要求給予賄賂或不正利益之意思表示，尚未得有投票權之人之承諾。「期約」係指有投票權之人就投票權之行使與行賄人間就約定收受賄賂或不正利益之意思表示一致，尚未收受。「交付」指使有投票權之人現實獲得賄賂或不正利益之行為而言，其為直接或間接交付，在所不問。「約定不行使投票權」與「約為一定之行使」之「約」，即要約之意，一有要約行為，罪即成立。
２、證人即新坡警察派出所主管 呂坤龍 證稱：「我們是接獲指揮中心洪主任指示到 羅元淇 家，警車一到，就看到甲○○走出來，吉普車放在屋外，我看到屋內桌上有很多茶杯，屋內有六、七人，我請黃代表（即被上訴人）打電話跟張檢察官解釋，他就進屋，我們在外面等，等約半小時，我請屋主進屋找，也找不到人，我就要警員查扣吉普車，鑰匙還在車上，請示張檢察官後搜車發現有金戒指．．．」等語；前往證人羅元淇居處查察之四名新坡警察派出所警員均證稱其等至現場時，適被上訴人及證人羅元淇等人走出屋外，上開吉普車停放證人羅元淇家門口與隔壁鄰居家門口的中間約二、三公尺處，前揭金戒指及選舉傳單、面紙等物放在車內後座不明顯處，被上訴人並藉機離去，衡諸被上訴人明知警方已至並要求其說明，仍棄吉普車及車內金飾於不顧而逕行離去，上訴人徹夜查訪其競選服務處及住居所，均未能覓得被上訴人，詢問其競選服務處人員及家屬，亦均稱不知被上訴人去處，且桃園縣觀音鄉富源村四鄰地處鄉下新闢社區，警方查案之消息必快速傳遍該處，被上訴人殊無仍在該社區內拜票而不知警方正在找尋其下落之理？故其刻意棄平日代步之賓士車，而駕駛新購之吉普車，並攜大量金飾連同選舉宣傳物品至選民聚集處，實悖常情。
３、關於前揭置於被上訴人所駕駛吉普車內之金戒指九十九枚，被上訴人自承係於觀音鄉第十六屆鄉民代表選舉前夕之八十七年五月底某日，向金飾加工業者即年籍不詳名為 張火城 之成年男子購買，時間與該次選舉接近，被上訴人既有意參選，則其購買金飾之用意何在，童稚皆知，且前揭金戒指倘如被上訴人所言，係作為鄉民生日或滿月時之紀念用，每個月送十來個，則須八、九個月始能分送完畢，與購買時點亦已相隔數日，被上訴人何以不將極易變現之金飾妥為放置，反將價值甚鉅之金飾置於上開吉普車上攜同外出拜票？又前揭扣案之金戒指九十九枚，經勘驗結果，均為對向雙心型金戒指，式樣及重量均一致，亦與一般贈與壽星或滿月用之金飾不同，故被上訴人所辯在在均與常理不合，殊不能以所謂「目前惡質選舉文化之買票方式，鮮有以實物賄選，亦少見候選人親自為之」，即得推論被上訴人不可能以右揭方式進行賄選之詞強辯；雖證人 江傳隆 、 邱炳照 、 黃元龍 、 黃鴻棋 、 黃永宗 、羅元淇等人證稱：「甲○○係來拜票，並未賄選。」云云，惟上述證人多與被上訴人有同鄉之誼或與屋主即證人羅元淇為朋友，且被上訴人至羅元淇住處後始召喚其等前來，衡之常情，要無附近鄰居、朋友均聯袂赴羅元淇住處接受候選之被上訴人拜票之理，凡此足以證明證人羅元淇等人之證言均係迴護被上訴人之詞，委無足採。綜上所述，被上訴人所辯各節，要屬事後卸責之詞，殊不足取，此外，並有銀樓公會鑑定表一紙及扣案之金戒指九十九枚、印有被上訴人姓名、號次及相片之傳單、面紙各一批在卷可稽，眾證確鑿，相互勾稽，有其脈絡可循，是本件事證明確。
(三)、查刑法所指之預備犯，係指有犯罪之決意，進而為犯罪之準備行為，惟尚未達
到著手實行之程度。所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，職是，倘已著手於犯罪之實行，無論結果是否發生，要屬既遂、未遂問題，而非預備犯之問題。本件被上訴人駕駛吉普車攜帶金戒子前往有投票權人（羅元淇）家中，行求賄賂，檢警接獲檢舉至現場探查，被上訴人及證人羅元淇等人適走出屋外，被上訴人藉口向檢方說明案情，倉皇棄車離去，顯見有至選民家中行求賄選完畢，已屬著手為行求構成要件之行為，已非單純預備賄選之階段，被上訴人既係行求賄選，雖未及期約或交付之階段，然行求賄選已符合選罷法第九十條之一第一項之賄選罪。查行求賄選之犯行，多係行為人主觀意見之交流，除候選人或有選舉權人坦承犯罪或事先錄音候選人行求經過外，要難取得行求之直接證據，恆需尋求其他間接證據或情況證據輔助。原審未查，僅論及被上訴人購買大批金戒指要係預備向不特定人賄選之用，未說明被上訴人之犯行何以僅及於預備行為，僅以被上訴人攜大批金飾至選民住處，充其量僅為預備犯行一筆略述，又未查及被上訴人已進而持供賄選之物至特定有選舉權選民處所行求賄選，嗣聞查察賄選即倉皇逃逸之具體犯行，遽將上訴人之訴駁回，實有未妥。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、按當選人有選罷法第九十條之一第一項之行為，足認有影響選舉結果之虞者，
檢察官得以該當選人為被告，向管轄法院提起當選無效之訴，為選罷法第一百零三條第一項第四款所明定，依「明示其一，排除其他」之法理，同法第九十條之一第二項之預備賄選罪，自不在同法第一百零三條第四款構成得提起當選無效之訴之列，其理甚明。
(二)、查上訴人無非以被上訴人有選罷法第九十條之一第一項之賄選行為，而非單純
預備賄選階段云云，為其上訴理由。惟查被上訴人始終否認有以金戒指行求賄選之行為，所購一百只金戒指僅係供熟識鄉民祝壽或其子女彌月紀念之用，並非決意賄選而預購金戒指，而綜觀本件全部卷證資料，亦無任何積極證據足以證明被上訴人有以金戒指向有投票權之選民羅元淇、黃鴻棋、黃永宗、黃元龍四人，為行求、期約之賄選行為，亦無預備賄選之行為，雖刑事訴訟部分上訴鈞院後，鈞院將原判決撤銷改依選罷法第九十條之一第二項預備賄選罪論處被上訴人預備賄選罪刑，但該刑事判決純以推測擬制之方法認定預備賄選之事實，難令被上訴人心服，但無論刑事判決結果如何，被上訴人並無選罷法第九十條之一第一項之賄選行為，毋庸置疑，從而原判決以被上訴人並無選罷法第九十條之一第一項之賄選行為，而將上訴人之訴駁回，認事用法均無不合。
(三)、綜上所陳，原判決認事用法，洵無不合，上訴人仍執陳詞謂被上訴人有選罷法
第九十條之一第一項之行為，指摘原判決認被上訴人僅有預備賄選之行為係違誤不當云云，然該刑事判決既經最高法院以八十八年台上字第三三一二號於八十八年六月二十四日判決駁回上訴而告確定，且上訴人復未能提出其他證據以實其說，則其上訴自無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提刑事判決一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七九一七號、台灣桃園地方法院八十七年度訴字第八二○號、本院八十八年度上訴字第一○五號及最高法院八十八年度台上字第第三三一二號違反選罷法一案卷宗。
理由
一、本件上訴人主張：被上訴人係桃園縣觀音鄉第十六屆鄉民代表當選人，競選期間，一次購入大批單價一千五百八十元之金戒指一百枚，預備供賄選之用，並於八十七年六月九日駕車至訴外人羅元淇住處，攜帶前開金戒指及競選傳單、面紙一大批，行求在場有投票權之羅元淇、黃鴻棋、黃永宗及黃元龍賄選，為據報之警員當場查獲，並扣得上開供被上訴人行求有投票權人所用之金戒指、選舉傳單及面紙等物，而被上訴人則藉詞向檢方說明案情，倉皇棄車離去，顯見被上訴人已向羅元淇、黃鴻棋、黃永宗及黃元龍行求賄選完畢，已屬著手行求構成要件之行為，非單純預備賄選之階段，被上訴人既係行求賄選，雖未及期約或交付之階段，亦符合選罷法第九十條之一第一項之賄選罪要件。本件查獲之金戒指多達九十九枚，被上訴人當選票數為一千三百餘票，而最低票數當選人 林維乾 之當選票數為一千二百餘票，足徵確有影響選舉結果之虞，爰提起本訴，求為宣告被上訴人就桃園縣觀音鄉第十六屆鄉民代表當選無效之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人所購一百只金戒指，僅係供熟識鄉民祝壽或其子女彌月紀念之用，並非決意賄選而預購金戒指，被上訴人並未以金戒指向有投票權之選民羅元淇、黃鴻棋、黃永宗、黃元龍為行求、期約之賄選行為，亦無預備賄選之行為，雖被上訴人之刑事責任被最高法院以預備賄選罪判處罪刑確定在案，仍非選罷法第九十條之一第一項之賄選行為，原判決將上訴人之訴駁回，認事用法並無違誤等語置辯。
三、查上訴人主張之前開事實，固據提出台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七九一七號起訴書、八十七年度保管字第二六八五號贓物清單、台灣省桃園縣選舉委員會公告當選人名冊等文件為證，惟被上訴人否認有賄選情事，並以前詞置辯，經查：
(一)、證人羅元淇於被上訴人被訴違反選罷法一案偵查中證稱：「甲○○來訪，向我
們表示『此次鄉代選舉請大家多支持』，．．．但其拜票時，並無餽贈財物之意，吉普車是甲○○的，但其卻無向我們表示賄選之意，其車內金戒指是否預備供賄選之用，我並不清楚」、於原法院刑事庭審理中證稱：「他未帶任何傳單、名片，因他之前已來拜票一次」各等語(見台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七九一七號卷第六、七頁及台灣桃園地方法院八十七年度訴字第八二○號卷第三八頁反面)，證人黃鴻棋於前開違反選罷法一案偵查中證稱：
「他(指被上訴人)今日在羅元淇家中確實只有泡荼，並未提及選舉之事」、於原法院刑事庭審理中證稱：「我到的時候，羅元淇跟我講甲○○有來過，也未聽說他要送贈品等語」各等語(見前開檢察署偵查卷第九頁及前開法院審理卷第三九頁反面)，證人黃永宗於前開違反選罷法一案偵查中證稱：「甲○○進來之後即拜託我們這次選舉要投票支持他．．．，他沒有攜帶與選舉有關之金錢或贈品向我們表示以尋求支持」、於原法院刑事庭審理中證稱：「未聽甲○○要送東西」各等語(見前開檢察署偵查卷第十一頁及前開法院審理卷第三九頁反面)，證人黃元龍於前開違反選罷法一案偵查中證稱：「他們在討論的事情在分析此次鄉民代表選舉的選情及各候選人之實力．．．，我僅在羅家停留十餘分鐘，所以我並未聽到要如何進行賄選的事情」、於原法院刑事庭審理中證稱：「甲○○當日去的目的，有無提到贈品之事均不知道」各等語(見前開檢察署偵查卷第十三頁及前開法院審理卷第三七頁反面)。均不能證明被上訴人於前開時地駕駛吉普車攜帶戒指、競選傳單及面紙等物已達向有投票權之羅元淇、黃鴻棋、黃永宗及黃元龍行求賄選或交付賄賂或其他不正利益之程度。
(二)、又證人即查獲被上訴人於前開時地駕駛吉普車攜帶金戒指、競選傳單及面紙等
物之警員 李忠國 、 周坤志 、 呂銘龍 於前開違反選罷法一案在原法院刑事庭審理中證稱：「車停在羅元淇和鄰居家中門前中間．．．，煙、金戒指係放在駕駛坐另邊後坐下」、「東西是放在後座乘客腳下旁位置，是放在盒內，並當場清點是九十九枚戒指、在屋內的人身上並沒有金戒指或傳單」、「有搜在場人身上，並無傳單、金戒指」各等語(見前開法院審理卷第三五頁反面、三六頁、六二頁反面、六三頁及七七頁反面)，足見警員並未當場查獲被上訴人已將金戒指或面紙等物交付有投票權人情事，且金戒指、競選傳單及面紙等物均係在被上訴人停外屋外之吉普車上所查扣。益見被上訴人駕駛吉普車攜帶金戒指、競選傳單及面紙等物僅係預備向有投票權之人賄選之用，尚未著手賄選。此外，被上訴人違反選罷法之刑事責任，經檢察官起訴後，已由最高法院以預備賄選罪判處有期徒刑七月、褫奪公權一年確定在案，復經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七九一七號、台灣桃園地方法院八十七年度訴字第八二○號、本院八十八年度上訴字第一○五號及最高法院八十八年度台上字第第三三一二號違反選罷法一案卷宗查明無訛。是以上訴人主張警員當場查扣被上訴人吉普車上之金戒指、選舉傳單及面紙等物，被上訴人即倉皇棄車離去，顯係已向有投票權之羅元淇、黃鴻棋、黃永宗及黃元龍行求賄選完畢，非單純預備賄選云云，即非可取。
(三)、次按對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使
投票權或為一定之行使者，構成對有投票權人之行賄罪，選罷法第九十條之一第一項定有明文。又有第九十條之一第一項之行為，足認有影響選舉結果之虞者，得向管轄法院提起當選無效之訴，同法第一百零三條第一項第四款亦有明定。則依「明示其一，排除其他」之法理，同法第九十條之一第二項之預備賄選罪，即不在得提起當選無效之訴之範圍。本件被上訴人之行為僅構成預備賄選罪，已如前述，並不構成選罷法第九十條之一第一項之賄選罪。從而，上訴人依選罷法第一百零三條之一第一項第四款規定提起本件當選無效之訴，於法即有未合。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人已向羅元淇、黃鴻棋、黃永宗及黃元龍行求賄選完畢，已符選罷法第九十條之一第一項之賄選罪，故而提起本訴，請求宣告被上訴人就桃園縣觀音鄉第十六屆鄉民代表當選無效，即非正當。原審為其敗訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官黃豐澤右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年一月二十日
書記官高柑柏