裁判字號：臺灣高等法院87年重上更㈠字第165號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院民事判決八十七年度重上更㈠字第一六五號
上訴人台灣豐豪有限公司法定代理人 劉武豐 訴訟代理人 林志豪 律師複代理人 郭惠雯 律師被上訴人瑛瑜精密工業股份有限公司法定代理人 童榮貴 訴訟代理人 吳慶隆 律師右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十一日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第一三０六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣（下同）壹佰叁拾肆萬玖仟伍佰玖拾伍元及自民國八十四年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分暨該部分關於假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢歷審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠原審判決以「唯一經銷商」並非「唯一總經銷商」為由，認為被上訴人仍得在
指定經銷區域內自行銷售，上訴人必須證明對系爭各件買賣有經手媒介等情，方得主張報酬云云，顯已扭曲當事人契約之原意。因「唯一」即具有絕對的「排他」及「獨占」之意涵，被上訴人在此協議下不得自行銷售或另委由他人銷售，否則即屬違約，上訴人自可據此請求債務不履行之損害賠償，乃至明之理。原審違背契約明顯可知之真意，另做相反之解釋，其判決自難謂為妥適，另，被上訴人前任法定代理人 劉玉美 於本院八十五年十一月十四日庭訊中，對於「在指定經銷區域內不得自行銷售」、「如違約自行銷售，仍應依約給付業務報酬」等情，均已明確自認在卷可稽，益徵原審對「唯一經銷權」解釋之錯謬。上訴人確有抵銷之權利，殊無容疑。
㈡被上訴人一再以「天下沒有白吃的午餐」「沒有產出，何來收穫？」云云置辯
，並不符合「唯一經銷權」約定之契約本旨，因系爭協議備忘錄既已有上訴人是唯一經銷商之約定，被上訴人如謂其仍得委由他人經銷，且不需對上訴人給付報酬或損害賠償，其將如何解釋雙方之協議？被上訴人一再將爭執重點導入上訴人經手與否、付出與否之答辯，實已模糊本件爭點。何況，經銷商之投入與付出，未必從每一件成交之具體個案中得以窺見，上訴人為協助被上訴人銷售系爭之冷門機械，拓展被上訴人產品的銷售市場，幾乎馬不停蹄地往返香港，大陸及海外各地，付出金錢心血不計其數，有部分機票影本(上證二)及赴大陸展覽費用收據影本(上證三)可證，而上訴人之所以願意如此付出，乃因協議書有「惟一經銷權」之約定，上訴人可分享機器買賣之部分價款，做為業務付出之對價(參被證一、協議備忘錄第三條)，否則，上訴人努力提高產品知名度的業務成果，皆可由被上訴人以自行銷售的方式瓜分，如此協議，雖至愚者亦不願為。
㈢附表一編號２、３，泰國榮源發公司部分：
⑴關於附表一編號２部分，上訴人於原審所提被證六(上證三十七)、是國際
貿易上之出貨發票，購貨人是「YONGNGUANHUATINDUSTRYLTD.PART(泰國榮源發公司)」，出貨人是「INGYUPRECISIONINDUSTRIESCO.LTD(瑛瑜公司)」，且有劉玉美代童榮貴之簽名「J.K.Tung(童榮貴)」於其上。
而被證七(上證三十八)是泰國銀行開出的信用狀，受益人載明為「INGYUPRECISIONINDUSTRIESCO(瑛瑜公司)，貨款即本件之七百二十萬元。
⑵關於附表一編號３部分，被證九(上證三十九)亦為出貨發票，購貨人為泰
國榮源發公司，貨款即本件之美金六萬六千五百四十元，且有童榮貴之親簽「J.K.TUNG」於其上。被證十、十一、十二、十三(即上證四十)，為泰國銀行就本件交易開出之信用狀，受益人為瑛瑜公司，貨款均記載與本件貨款相同。
⑶綜觀上開國際貿易信用狀、出貨發票及被上訴人法定代理人之親筆簽名，附
表一編號２、３之買賣屬於外銷，可謂鐵證如山，劉玉美辯稱是賣給台中的 林坤旺 ，之後轉賣給誰不知道云云，實屬臨訟砌詞，委無可採。又退一步言，上開「上證三十八號」信用狀，係寄至上訴人所租用之郵政信箱：「P.O.
BOX81-139TAIPEI,TAIWAN,R.O.CHINA」，有郵政信箱租金收據乙紙為證(上證六號參照)，更足證上訴人乃系爭買賣之經手人，故不論由唯一經銷權或經手媒介任一方面而論，被上訴人均有給付業務報酬之義務。
㈣附表一編號５，THATSUMMITAUTOPARTSIND.LTD.部份：
本件買賣上訴人並未經手媒介，惟被上訴人於海外地區違約直銷其產品，侵佔上訴人所開發出來的市場，經上訴人向其請求超出排價百分之八十二以上之部份作為佣金，被上訴人乃口頭表示願以排價的百分之八作為對價，特約排除上訴人在本件買賣之唯一經銷權。
㈤附表一編號４，日本和光貿易公司部份：
上訴人於原審曾提出大陸武漢市無線電器材廠廠長 邊立忠 出具之證明書(被證三十四號)及長江大酒店大堂副理 吳靜 出具之證明書(被證三十五號)，證明上訴人確曾參與本件機器買賣之裝配事宜，原審法院竟謂證人以書面作證，難以為採證之依據，進而否認上訴人此部份之請求，惟受限於台灣地區與大陸地區人民關係條例，證人等要出庭作證，亦有實際上之困難，此因法令限制而不能到庭之不利益，不應歸由上訴人承擔。又本件不論買主日本和光貿易公司或出貨地點大陸武漢市無線電器材廠，均為系爭協議備忘錄所約定的「海外地區」，被上訴人之法定代理人劉玉美於本院八十五年十一月十四日庭訊中又改口謊稱：「是許 宋碧 向我們買的」，顯和其與 許宋碧 往來之親筆傳真信函(上證四十一，即被證十五)互相矛盾，不足採信。其次，如被上訴人以本件買賣係透過許宋碧媒介成交(被證十五號)為由拒絕抵銷，則被上訴人既違反系爭協議，透過第三人銷售機器，侵害上訴人在海外地區之惟一經銷權，對上訴人亦應負損害賠償之責，其金額如附表編號４所示三十九萬三千元。
㈥被上訴人主張曾以八十四年八月三十日存證信函終止雙方合作關係，上訴人不得再請求業務報酬云云。惟查：
１、上訴人曾以八十四年九月六日台北郵局一一二支局第一六四號存證信函（上證二十九）回覆被上訴人，略謂雙方扣抵貨款之方式已行之有年，如有錯誤均可再行會商，而上訴人之所以未付系爭六百餘萬元貨款，乃因扣抵附表一所示各項金額後已無餘額需再支付，故上訴人並未違約，被上訴人片面解除契約，尚難謂係合法。
２、其次，縱認被上訴人有解約之權利，其得解除者亦僅與該六百餘萬元貨款有關之訂購合約，非謂其他履行上並無瑕疵之合約均得解除。且事實上，被上訴人在其八十四年八月三十日主張解除契約後，仍繼續履行附表二所示各項合約，而未依民法第二百五十九條之規定回復原狀，是足認解除契約非被上訴人真意之表示，或縱係其真意之表示，被上訴人亦知其並未合法享有解除權，而所謂解除契約云云，不過其又一侵奪上訴人業務應得利益之手段而已。
３、被上訴人如仍主張附表二所示各項契約及系爭協議備忘錄之經銷協議已解除，而不必給付上訴人業務報酬云云，上訴人亦得行使解除契約後回復原狀之同時履行抗辯權，請被上訴人先對附表二各項合約退貨還款，方有理由拒付上訴人之業務報酬。
㈦關於最高法院發回被上訴人請求給付一百八十六萬六千八百元本息之訴部分，
其意旨似認為上訴人因未經手上開買賣，受有免支出業務開銷等費用之利益，然所謂由被上訴人違約自行銷售，實僅係買方將信用狀直接開予被上訴人或付款對象為被上訴人，而被上訴人拒絕撥付業務應得部分給上訴人而已，事實上，對於各該交易之接洽及成交，上訴人仍有相當之參與及業務付出，被上訴人復未舉證證明上訴人受有何等免於開支之利益。
綜上，被上訴人尚欠上訴人如附表編號２、３、４、５所示之款項，故上訴人以之與本件買賣價金抵銷應有理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用除確定部分外，均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補陳略稱：
（一）依上訴人所提出之 張錦源 著英文貿易實務見解，對於獨家經銷商與獨家經銷商授與人間認為係「買賣關係」，而兩造不爭執之協議備忘錄，亦無上訴人對被上訴人自己或透過第三人銷售之機器皆享有佣金之約定。則上訴人本於買賣契約之法律關係何得主張其對「被上訴人自己或被上訴人透過第三人銷售的機器皆享有佣金」之請求權。
（二）上訴人以協議備忘錄記載其係被上訴人在臺灣北部及海外地區之唯一經銷商，而認凡被上訴人將機器輸往海外，無論輸往海外之理由為何，縱上訴人未參與該筆業務之經營，被上訴人仍須依協議備忘錄第三條之規定給予上訴人二成之佣金，惟該協議備忘錄並無上訴人上開內容之文義，且沒有任何一家公司願意第三人「沒有投入」之情形下，同意付出價金二成之佣金是上訴人上開主張不但違反商業慣例，亦與事理有違，經驗定則有悖。
（三）上訴人雖辯稱：「於八十五年十一月十四日準備程序中，法官曾訊問被上訴人之法定代理人劉玉美：『指定經銷區域內你們有沒有自己賣。』，劉玉美答：『沒有』，法官又問：『如自己直接賣，佣金還是要給你哥哥（即上訴人之法定代理人）抽？』，劉玉美復答以：『是的』，由此足見被上訴人對上訴人『就被上訴人自己或透過第三人在約定區域所銷售的機器皆享有佣金』之主張亦已自認在卷可稽，故上訴人無庸證明對每一項個別買賣確有經手，仍得依系爭協議備忘錄主張本件所列各項之抵銷。：：：
」云云，惟被上訴人公司之前法定代理人劉玉美八十五年十一月十四日對於「如自己直接賣，佣金還是要給你哥哥抽」之問話，其證述之全部文義，除了上訴人論述之「是的」以外，尚有「但我們沒有自己賣，如有欲購買者，我們會通知他們去處理」，而且被上訴人公司之前法定代理人劉玉美對於「：：：：你們主張佣金不用給上訴人」之問話，乃係陳稱「是的，因不是他介紹的」，易言之，被上訴人公司之前法定代理人劉玉美八十五年十一月十四日之全程陳述，乃係陳稱由於上訴人並無介入業務經營，故上訴人不得對於被上訴人主張佣金，此觀本院是日有關被上訴人公司前法定代理人劉玉美之全部筆錄記載以及筆錄內容之意旨自明，不容上訴人斷章取義，且劉玉美之成為被上訴人之前法定代理人，乃係兩造簽具協議備忘錄後四年二個月，才變更為法定代理人，兩造協議備忘錄簽訂之時，被上訴人公司之法定代理人乃係童榮貴，也就是於原審庭訊時以證人名義（身分）證述之童榮貴，有關童榮貴為當時法定代理人之事實，亦可由八十五年十二月十九日證人許宋碧在本院之證述加以證實，因此有關協議備忘錄之事項當以童榮貴在原審所為之證述為可採，也較符合實情，被上訴人公司前法定代理人劉玉美所知道之情形乃係片斷的，又從系爭協議備忘錄並無「縱上訴人未參與業務經營也可以依協議備忘錄第三條之約定取得二成之佣金」之任何文義，如何解釋也未能有如此歸結。顯見上訴人主張劉玉美對此有所自認乃無中生有之事。雖上訴人再主張此乃被上訴人違約之損害賠償，但查，上訴人既未曾向被上訴人購買產品，被上訴人也未曾有不實之情況，何來違約之有，若上訴人主張被上訴人有所違約不賣，應請上訴人舉證，被上訴人慎重否認；被上訴人亦否認有任何不正手段打壓上訴人業務之經營，上訴人所提之上證二十六為上訴人不實之自言，並無積極證據予以證明，並不實在。試想上訴人並無任何產出努力，何可「白吃午餐」？準此，上訴人何能再主張縱未參與業務經營也有佣金可拿！何能再主張既未有向被上訴人購買產品也能就未購買之產品以排價計價！至於上訴人復陳稱「此款項性質應為轉售之利潤，惟兩造皆依慣例稱之為佣金」，被上訴人否認之，再被上訴人公司實際業務經營及意思表示機關皆由被上訴人之現在法定代理人童榮貴決定之，尤其是系爭協議備忘錄簽訂時，乃由童榮貴決定簽署，劉玉美至多僅係代筆或代為傳達，整理事務資料爾爾，因此有關協議備忘錄之事項，自應以童榮貴在原審所為之證陳較為可採。是以縱認劉玉美所為陳述有自認之疑，乃係出於錯誤，且與事實不符，被上訴人自認，並依法予以撤銷。
（四）上訴人所提出之被證五信用狀影本以及上證六之信箱租用繳付款項收據，亦無法證明附表一編號２、３之買賣行為與上訴人有關，因前揭上證六之信用狀，其受益人並非上訴人，雖受益人之地址為上訴人所租用之信箱，但如前揭說明，因劉玉美與劉武豐二人係同胞骨肉、親兄妹，因此被上訴人除自為廣告以外，並將廣告刊登之地址以上訴人之信箱為地址，此有廣告單可證明（被上證一），所以才有上訴人提出如被證五信用狀載被上訴人郵政信箱為受益人地址之情事，事實上，上訴人以被證五以及上證六佐證有經手媒介（依上訴人於原審之主張係指有委任事務處理或代理之法律關係）情事，顯然係穿鑿附會之說？且就法律適用之嚴謹性而言，上訴人以信用狀內所載之地址為上訴人之郵政信箱，就認與為被上訴人間有委任事務之處理或有代理之法律關係存在，顯然對於委任事務之處理以及代理成立要件之法律適用失之寬鬆。因此，除非上訴人另有其他積極之證據予以證明，否則上訴人縱提出被證五以及上證六證據資料，仍然與上訴人所主張之事實無涉。
（五）附表一編號４，被上訴人之買賣行為，上訴人雖提出之被證三十四、被證三十五之證明書以為佐證，被上訴人除否認其為真正以外，並否認上訴人就附表一編號４被上訴人之買賣行為與上訴人有委任事務處理或代理之關係存在，因如被證三十四、被證三十五之證明文書，實在看不出被上訴人「有委任上訴人公司之法定代理人劉武豐」處理事務或代理情事之證據文義存在，因此縱有前揭證明書亦不足以證明上訴人所主張之事實，何況武漢市無線電廠亦書具證明書（被上證二）予被上訴人，證明上訴人公司之法定代理人劉武豐並無介入被上訴人與日本和光貿易公司之買賣行為屬實。
（六）附表一編號５，上訴人於上訴理由所主張之事實，被上訴人否認有同意退還款項或應退還款項之情事，因被上訴人公司之前法定代理人劉玉美，並未有如上訴人於上訴理由所云之「確認」之情事，則被上訴人又何來退還款項或口頭承諾同意給予佣金如附表編號五之事實。
理由
一、本件被上訴人之原法定代理人劉玉美，於八十五年十二月七日已變更為童榮貴，有經濟部公司執照影本在卷可稽，已據被上訴人聲明由童榮貴為其法定代理人承受本件訴訟，經核無不合。
二、本件被上訴人起訴主張上訴人向被上訴人訂購機器數批，除給付訂金外，上訴人尚有價金六百二十五萬零八百十八元尚未給付，屢經催討均置之不理，為此提起本件訴訟，請求判命上訴人應給付六百二十五萬零八百十八元及法定遲延利息，上訴人則以依兩造所簽協議備忘錄約定，所謂「排價」－被上訴人分期公布，「底價」－上開排價百分之八十二或八十，為被上訴人應得之款項，超出「底價」部分為上訴人應得之款項，被上訴人尚積欠如原判決附表一、二所示之金額未支付，因而主張與被上訴人請求之金額抵銷等語置辯（原審判命上訴人應給付被上訴人六百萬三千四百六十八元及法定遲延利息，其餘被上訴人之訴則駁回，上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，經本院前審判命上訴人應給付被上訴人一百零六萬九千二百七十五元，及法定遲延利息，其餘被上訴人之訴則駁回含被上訴人之附帶上訴部分），經兩造上訴最高法院，最高法院就被上訴人瑛瑜精密工業股份有限公司請求給付如附表一編號２所示一百十二萬元，編號３所示二十萬七千元，編號４所示三十九萬三千元，編號５所示十四萬六千八百元，合計一百八十六萬六千八百元本息之訴部分及附表二編號１、２、３所示其中上訴人台灣豐豪有限公司對於第一審判決命其給付三十萬零八百五十七元本息之上訴部分（即上訴人主張其所付運費十二萬零八百五十七元三次試機之費用每次美金二千元，依當時滙率折新台幣五萬四千元，三次計十六萬二千元及附表編號５上訴人主張抵銷之金額十六萬四千八百元，其中本院前審未准予抵銷之一萬八千元三項合計三十萬零八百五十七元）發回本院更為審理並駁回兩造其餘上訴。故本院前審判決所命上訴人應給付被上訴人七十六萬八千四百十八元及法定遲延利息及駁回被上訴人一百九十七萬二千六百九十三元及法定遲延利息部分均已確定，另被上訴人就本院前審判決駁回其訴於二百四十一萬一千三百二十五元及法定遲延利息部分，未再上訴，均不在本院審理範圍。
三、兩造對於被上訴人本件之請求係基於買賣關係而來一節均不爭執，並有被上訴人所提之訂購合約書三份為證，自堪信為真實，而上訴人在原審辯稱已以附表所示之金額與之主張抵銷，兩造已結清完畢，被上訴人並已領取上訴人付款之支票二十五萬四千四百二十八元，故拒絕給付本件被上訴人之請求，在本院審理時，復辯稱被上訴人尚應給付附表一、二所示之金額，並以之為抵銷等語，惟被上訴人否認兩造曾有結算，亦否認結算為真正，陳稱其傳真此請款書上半段予上訴人，觀之上訴人所提之結算單，上下計算式之筆跡不同，上訴人亦自承收受被上訴人傳真上半段計算式後，其認有部分未列入，故將之計算於下半段，再傳真予被上訴人，是可認雙方就此並未結算清楚，至被上訴人收受上訴人之支票，亦僅先行收回部分價金，並非即得認定雙方已為結算，故上訴人辯稱已結算完畢，尚不足採，茲所應審酌者，乃為上訴人主張之抵銷，於最高法院發回更審部分是否合法。
四、經查依兩造所不爭執之協議備忘錄第三條約定「乙方（即上訴人）應按甲方（即被上訴人）所訂之出廠底價及付款方式向甲方購買其產品，乙方自行負責銷管費用及稅捐支出，並自負盈虧，Ｌ＼Ｃ開至甲方時底價為排價之百分之八十，否則為排價之百分之八十二為底價」，核其文義，上訴人既係以底價向被上訴人購買其產品，自行負責銷售，盈虧自負，則其銷售金額如有高於底價者，即應歸上訴人所有。次查該協議備忘錄第一條約定甲方（即被上訴人）指定乙方（即上訴人）為甲方之（１）台灣北部地區（２）海外地區（包含香港及中國）的唯一經銷商，銷售甲方所製造之機器及設備，每年銷售額在預定額度之上，否則甲方可另行追加經銷商」。上開約定既謂上訴人為台灣北部及海外地區之唯一經銷商，且上訴人銷售額度未在預定額度上，被上訴人可另行追加經銷商，並參之該協議備忘錄第二條亦約定乙方即上訴人在上述地區不得銷售與甲方（即被上訴人）所生產相同之機器及設備等情，基於契約兩造公平對等原則觀之，如上訴人銷售額在預定額度之上時，顯然僅上訴人在上開地區可銷售，被上訴人不得在該地區內自行銷售，再參之被上訴人之原法定代理人劉玉美（劉玉美為上訴人之法定代理人劉武豐之妹）於本院八十五年十一月十四日行準備程序時（當時劉玉美仍是被上訴人之法定代理人，於八十五年十二月七日始變更為童榮貴）自認在指定經銷區域內自己沒有銷售，如有欲購買者，會通知上訴人處理如自己直接銷售佣金仍是要給上訴人抽等語（本院前審八十五年十一月十四日準備程序筆錄）觀之，益證被上訴人不能於指定給予上訴人銷售地區，自己再自行銷售至明。被上訴人雖主張：指定給予上訴人經銷，台灣北部地區及海外地區，如上訴人未經手而由被上訴人自行銷售依協議備忘錄上訴人不能請求報酬，劉玉美非簽訂協議備忘錄之人，其所知僅為片斷，與事實不符，且係出於錯誤，被上訴人依法予以撤銷其自認云云，惟查劉玉美為與上訴人簽訂協議備忘錄之被上訴人法定代理人童榮貴之妻，該協議備忘錄第一、三、五條之註記文字為劉玉美在簽訂協議備忘錄時所親書，為兩造所不爭執，且劉玉美於八十五年七月三十一日及八十五年九月三十日以總經理之身分蓋章核准轉帳傳票有被上訴人提出之二紙轉帳傳票在卷可稽（見本院前審卷被上證七、被上證八），劉玉美又任被上訴人之法定代理人，足證其對被上訴人之業務情況不但了解且有參與，因而其上開之自認堪認與事實相符，並無錯誤，被上訴人上開所辯，殊無足採，是上訴人辯稱在被上訴人指定給予經銷權之台灣北部及海外地區，依協議備忘錄，被上訴人不能對該地區自行銷售之語堪認為真實，因而上訴人對於被上訴人自行銷售到其經銷權之台灣北部及海外地區之交易，依債務不履行之損害賠償之關係並以被上訴人自行銷售價額與如出售予上訴人時之底價之差價作為損害額，請求被上訴人賠償，自屬有據。
五、茲就上訴人主張附表一編號２、３、４、５所示之金額抵銷，是否合法分述如下：
（一）附表一編號２、３YOUNGNGUANHUATINDUSTRYLTD.PART公司部分〞兩造對於被上訴人有出售機器給予上開廠商均不爭執，雖被上訴人辯稱此二批買賣係林坤旺向被上訴人購買交貨地點在工廠其要運往何處，被上訴人不知悉云云，惟查上訴人對上開二批交易在原審所提出為被上訴人所不否認之出售發票，購貨人是泰國YOUNGNGUANHUATINDUSTRYLTD.PART，出貨人是被上訴人，泰國銀行開出之信用狀受益人亦載明被上訴人，有出貨發票、信用狀等在卷可稽（卷外放證六、證七、證九、證十、證十一、證十二、證十三），足證購貨人係在海外地區之泰國，林坤旺僅係介紹人並非真正購買人，是被上訴人所辯不足採，至上訴人在原審提出商業發票及信函影本 廖仁寬 出具之說明書，說明劉武豐為被上訴人之外銷業務代理，當時曾多次一同吃飯云云（原審卷第一０一頁），惟證人未能親自到庭陳述，尚難率而採信證明書之內容，另商業發票及信函影本等件，亦難證明上訴人就此交易有經手，但購貨人既在海外，為上訴人之經銷區域內，被上訴人既未將此交易交由上訴人處理，而由其自行銷售，上訴人依上開說明以債務不履行之損害賠償關係，主張其受有如附表一編號二、三上訴人應得之款項欄所載之一百十二萬元及二十萬七千元之毛利損害，尚屬可信。
（二）附表一編號４日本和光貿易公司部分，被上訴人對於有此筆交易不爭執，雖辯稱係許宋碧向伊買云云，惟證人許宋碧在本院前審審理時結證稱：是伊介紹日本和光公司向被上訴人購買報價單是由伊拿給日本和光公司，伊有向被上訴人說，是日本公司要買的，不是伊要買，其他細節由被上訴人與日本和光公司自己連絡，伊自己沒向被上訴人買機器伊只聽過上訴人之法定代理人劉武豐，但沒有與之接觸過，伊只認識被上訴人之董事長等語，並有證人許宋碧寫給被上訴人之信函在卷可按（放卷外證十五）而核閱證人許宋碧所寫之上開信函係表示日本和光公司之貨已順利上船，並計算百分之八之佣金，足證上開交易係由被上訴人直接銷售到海外地區，上訴人主張上開交易其有經手，雖無足信，惟上訴人依前開說明以債務不履行之損害賠償關係主張其受有如附表編號四上訴人應得款項欄所載之三十九萬三千元之損害額，亦屬可採。
（三）附表一編號５THAISUMMITAUTOPARTSIND.LTD.部份，被上訴人自認此交易係售至泰國無訛，雖另辯稱：是 林舜政 向被上訴人買，並指定之地區，惟未能舉證以實其說，是此交易額係由被上訴人直接銷售到海外地區，上訴人雖未經手此交易，惟因依上開說明，上訴人以債務不履行之損害賠償關係，主張其受有附表一編號５兩造約定以百分之八計算上訴人應得之款項欄所載之十六萬四千八百元之損害（本院前審誤為十四萬六千八百元，就差額一萬八千元部分經最高法院發回更審）主張抵銷，自屬有據。
（四）次查除上開第（三）項，因係另行約定以百分之八計算佣金部分，不需扣除開銷費用之利益外，其餘第（一）、（二）項因上訴人未經手買賣，依兩造所立備忘錄第三條：「．．．乙方（即豐豪公司）自行負責銷管費用及稅捐支出，並自負盈虧．．．」及上訴人自承其奔走業務，須支出人事、交通、應酬、廣告等開銷（見原審卷第三０八頁），屬毛利，其受有免支出業務開銷費用之利益部分，應予扣除後，始為淨利，而其實際所受之損害僅為淨利部分而非毛利，上訴人雖未提出毛利與淨利之數據，然本院審酌兩造既就附表編號５部分約定之佣金為百分之八，及附表一編號４亦另支付許宋碧百分之八之佣金以觀，認扣除免支出業務開銷費用之利益後，淨利以百分之八計算為合理，從而附表一編號２合約之實際金額為六、八四０、０００元，以百之八計算，實際損害額為五四七、二００元，附表一編號３合約之實際金額為一、六五三、０００元，以百分之八計算，實際損害額為一三二、二四０元附表一編號４之合約實際金額為二、七八一、一九七元，以百分之八計算，實際損害額為二二二、四九六元，連同附表一編號５之損害額一六四、八００元，合計為一百零六萬六千七百三十八元，則上訴人於此範圍主張抵銷，洵屬正當。
六、上訴人豐豪公司就附表一編號５部分係以其所受損害十六萬四千八百元為抵銷抗辯，因上訴人在「被告應得款項」欄將十六萬四千八百元誤載為十四萬六千八百元，致本院前審僅就其中十四萬六千八百元准其抵銷，而有一萬八千元之誤差，此部分自應予更正，故十六萬四誘d八百元均准上訴人抵銷，已詳如前項（三）所述，從而差額一萬八千元部分前項（三）即予列入抵銷範圍，自不得重複再行抵銷。次查如附表二編號１所示買賣中有支出試機人員費用五萬四千元，及編號
２、３所示買賣中有支付試機人員費用各五萬四千元，合計十六萬二千元部分，已據被上訴人提出轉帳傳票（見本院前審卷第二八０、二八一頁），請款書影本（見本院卷第四十九、五十頁），往香港協行公司、印尼大同公司試機之機票（同卷五十四頁）影本三件及護照加蓋出入境印章等為證，上訴人對上開證件之真正並不否認，其辯稱試機旅費及住宿膳雜費用均應實支實報，不得以每次美金二千元計算云云，衡情尚無可取，則被上訴人所為有支出該等費用之主張，尚屬可採，又附表二編號３所示買賣中有支付十二萬零八百五十七元之運費，已據被上訴人提出統一發票（見本院卷第九十六及一一七頁）可憑，上訴人對此項保險費之單據即統一發票之真正，亦無爭執，因被上訴人將運費項目誤為保險費，致最高法院以該統一發票上並無有關保險費之記載而發回，上訴人雖另辯稱運費僅十一萬五千一百零二元，其餘百分之五即五千七百五十五元為營業稅，被上訴人可辦理充抵退稅，上訴人不得逾額請求云云（見本院卷第一二六頁反面），惟查上訴人就被上訴人可辦充抵退稅一節，並未舉證，以實其說，所辯自無可取。從而被上訴人主張其有支出上開試機費用十六萬二千元及運費十二萬零八百五十七元，合計二十八萬二千八百五十七元之主張為可採，上訴人就此部分主張抵銷，應無可採。
七、綜上所述，最高法院發回部分，其中上訴人就原判決命上訴人給付超過一百三十四萬九千五百九十五元（已確定部分七十六萬八千四百十八元及法定遲延利息除外）及自八十四年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，之上訴為有理由，應予廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。其餘部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法官蘇永宜
法官何菁莪法官陳昆煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年一月二十日
書記官顧正榕