臺灣臺南地方法院114年度侵訴字第2號刑事判決

臺灣臺南地方法院刑事判決

114年度侵訴字第2號

公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告郭承柏

選任辯護人賴鴻鳴律師

陳思紐 律師

蕭人豪 律師

上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第665號），本院判決如下：

　　主　文

乙○○犯對於未滿十四歲女子性交罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應按附表所示之賠償金額及方式向被害人支付損害賠償。

扣案行動電話壹支（IPhone11ProMax）沒收。

　　事　實

一、乙○○與代號AC000-A112256號之少女（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）於112年6、7月間透過交友軟體「Omi」結識、交往。乙○○明知Ａ女年僅12歲，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟於112年7月2日9時30分許，在臺南市○○區○○○路000號之永康國小無障礙廁所內，基於與未滿14歲之女子性交之犯意，於不違反Ａ女意願之情況下，先以站立姿勢將陰莖放入Ａ女口腔，繼而坐在馬桶上以其陰莖插入Ａ女之陰道，續以坐在馬桶上而Ａ女蹲地之方式，將陰莖放入Ａ女口腔，同時乙○○起意欲拍攝Ａ女為其口交之性影像，而拿出其所有之IPhone廠牌行動電話，尚未開始拍攝時，Ａ女見狀即暫停口交動作，並向乙○○搖頭示意，經乙○○向Ａ女解釋僅供自己觀看，Ａ女告知勿流出而傳達同意其拍攝之意，即繼續為乙○○進行口交動作，乙○○始基於拍攝少年性影像之犯意，按下其行動電話之錄影鍵著手進行拍攝約1、2分鐘即停止，而以上開方式接續與Ａ女為性交行為1次得逞，錄影畫面則因操作失誤，而未拍攝到前述口交過程之性影像畫面。嗣後Ａ女父親因故知悉上開情形，帶同Ａ女前往警局報案，經警持本院核發之搜索票搜索乙○○住處，並扣得其上開拍攝使用之行動電話1支（IPhone11ProMax），而查悉上情。

二、案經Ａ女訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

　　理　由

壹、程序部分：

一、按因職務或業務上知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第1項、第3項分別定有明文。本案被害人Ａ女乃性侵害犯罪之被害人，為避免被害人身分遭揭露，故以代號表示被害人姓名，且為避免因其他親屬等資訊足以識別被害人，故就被害人父親之資訊亦不揭露，而以Ａ父代稱，合先敘明。　　

二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中均表示對證據能力無意見（見本院卷第42頁至第43頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就其與Ａ女於112年6、7月間透過交友軟體「Omi」結識、交往，並知悉Ａ女年僅12歲，仍於112年7月2日9時30分許，在臺南市永康國小無障礙廁所內，先以站立姿勢將陰莖放入Ａ女口腔，繼而坐在馬桶上以其陰莖插入Ａ女之陰道，續以坐在馬桶上而Ａ女蹲地之方式，將陰莖放入Ａ女口腔等情，於警詢、偵查、本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第3頁至第8頁、偵二卷第12頁至第13頁、本院卷第43頁、168頁），核與證人Ａ女於偵查中及本院審理時證述情節互核相符（見偵一卷第16頁至第18頁、偵三卷第21頁至第22頁、本院卷第143頁至第159頁），並有被告與Ａ女之交友軟體對話截圖2張、IG對話截圖5張、永康國小大門、走廊及廁所蒐證照片10張、Ａ女之性侵害案件代號與真實姓名對照表1份在卷可參（見警卷第31頁、第32頁、第33頁至第34頁、警卷彌封證物袋）。是被告知悉Ａ女之年紀，仍在上開時間、地點與Ａ女為性交行為乙情，即堪認定。

二、其次，被告在前述坐在馬桶上而Ａ女蹲地之方式，將陰莖放入Ａ女口腔過程中，有拿出手機進行拍攝乙情，此為被告於警詢、偵查、本院準備程序與審理時均坦承不諱，復與證人

　　Ａ女於偵查中及本院審理時證述情節大致相符（見偵卷第16頁至第18頁、本院卷第143頁至第159頁）。而公訴意旨雖主張被告違反Ａ女意願而為拍攝行為，且有拍得口交過程性影像，被告則堅稱其係獲得Ａ女之同意始進行拍攝，且未拍攝成功，本院依卷內現存之證據，僅能認定被告係於獲得Ａ女同意後拍攝，且未拍攝成功，說明如下：

　㈠證人Ａ女就被告之拍攝過程，於偵查中供稱：在我幫他口交時他原本是站著，中間有改到馬桶上坐著，後來就叫我坐上去，我們有發生性行為，後來我站起來繼續幫他口交，這時他就用他手機開始錄影，我就用手拍他大腿，問他為何要錄影，他說要留著欣賞，我就沒有管他錄影這件事，錄影時間是我第二次幫他口交時，後續有跟他聯絡，我沒有再問他影片的事，被告沒有傳影片給我看過等語（見偵卷第16頁至第18頁）；於本院證稱：那天他坐在馬桶上面，我蹲在地板上，幫他口交，他手機原本是放在馬桶水箱上，我突然抬頭就看到他手上拿著手機，我有跟他搖頭示意他不要，我有起來停止我當下的動作，他就說他是要留著自己看，我有跟他說不要傳出去，因為他說他是要留著自己看，我就沒有堅持說不要拍，我覺得可以讓他拍攝留著自己看，我就繼續幫他口交，接著過1、2分鐘之後，他就自己關掉了，被告拍的影片我沒看過，我不知道他到底拍到什麼，我一開始蹲著抬頭時是看到被告拿著手機，手機鏡頭朝著我，螢幕朝他自己，我停止動作微起身，我有去看被告手機螢幕，我知道他是使用相機功能，是在用拍照功能還是攝影功能我不確定，到底前面有沒有已經按下啟動開始攝影，這個我不確定等語（見本院卷第143頁至第159頁）。是依證人Ａ女證述之情節，其係在為被告口交時發現被告手拿手機，其隨即停止動作微起身看被告手機螢幕，呈現在相機功能，惟其亦不知悉被告是否已經開始進行拍攝，且Ａ女初始搖頭示意被告勿拍攝，經被告表示僅係留予自身觀看，Ａ女告知勿流出後，即繼續為被告口交任由被告拍攝。故證人Ａ女停止動作後經被告解釋僅供個人觀看，Ａ女告知勿流出後即繼續為被告進行口交，此言詞內容與動作，已足以彰顯Ａ女同意被告拍攝後續之口交動作，始會僅單純告知勿流出後復繼續原有之動作，而Ａ女察覺被告拿出手機因此停止動作，於此之前被告是否已按下錄影鍵開始拍攝，在場之Ａ女亦不知悉。

　㈡再員警持本院核發之搜索票，於112年8月14日搜索扣得被告使用之蘋果廠牌行動電話1支，有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可憑（見警卷第15頁至第23頁），並有行動電話1支扣案可佐。而被告於警詢、偵查中及本院審理時均供稱其行動電話內有關Ａ女之拍攝影像已刪除，而上開扣案行動電話經本院送請臺南市政府警察局進行數位鑑識還原之結果，該行動電話內於案發日即112年7月2日之圖片檔、影片檔，均未發現本案相關資料，有臺南市政府警察局114年5月12日南市警刑科偵字第1140233116號函與所附之數位鑑識報告1份在卷可參（見本院卷第77頁至第90頁）。是本案行動電話鑑識還原之結果，亦無證據得以證明被告於Ａ女察覺被告拿出行動電話之前，即已開始拍攝口交過程之性影像，亦無Ａ女同意後，被告有拍攝本案口交性影像成功之影像檔或照片檔。公訴意旨認被告在Ａ女發現前即已開始拍攝性影像、本案性影像有拍攝成功等情，均缺乏相關確切證據佐證。至被告雖於警詢、偵查中僅供稱影像檔已刪除，而未主張其拍攝失敗，惟本案並無任何相關之性影像檔案，且Ａ女亦未曾看過任何本案檔案，自難證明被告著手拍攝本案口交過程，已有獲得確切具體之性影像檔案。

　㈢從而，本案依證人Ａ女之證述、行動電話之鑑識還原結果，尚無足夠證據證明被告在Ａ女發現前，已有開始拍攝性影像之行為，而Ａ女察覺被告拿出行動電話後，以舉動同意被告拍攝，被告雖有啟動行動電話攝錄功能，然亦無足夠證據證明被告有成功拍到口交之性影像，故本於有疑唯利被告之原則，本案被告之著手拍攝時間，僅能認定為Ａ女以舉動同意後開始拍攝，且未成功拍得口交之性影像，此部分事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於113年8月7日修正，同年8月9日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；修正後則規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」是以，修正後規定提高罰金刑之最低刑度，經比較新舊法規定，應以修正前之規定較有利於被告。　　　

　㈡查告訴人Ａ女係000年0月間出生之人，此有Ａ女之性侵害代號與真實姓名對照表在卷可參，則被告為本案行為時，Ａ女為未滿14歲之人。故核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，以及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪。

　㈢公訴意旨雖認被告關於拍攝性影像部分，係以違反Ａ女意願之方式而為，主張被告所為係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，惟本件依卷內現存之證據，僅能認定被告係在獲得Ａ女同意後始開啟行動電話錄影功能，且實際上因操作失誤而未將口交過程拍攝成功，業如前述，公訴意旨認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，容有未恰，惟起訴社會基本事實同一，且本院亦於審理時告知上開適用法條，無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

　㈣被告於性交過程中，有如事實欄所述先將其陰莖放入Ａ女口腔，繼而將其陰莖插入Ａ女陰道，續又將其陰莖放入Ａ女口腔等行為，係於相同地點、密接之時間實施侵害同一法益行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。

　㈤又被告係於性交之過程中，同時著手拍攝Ａ女為之口交影像，其行為在客觀上具有局部重合而有同一性，依一般社會觀念，應評價為法律上之一行為，為想像競合犯，依刑法第55條本文規定，應從一重之刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪論處，公訴意旨認被告所犯上開2罪應分論併罰，容有誤會。　　

　㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告知悉Ａ女案發時年僅12歲，仍與Ａ女性交及著手拍攝性影像，固為犯罪行為，惟考量被告為本案犯行時，當時亦僅為18歲，與Ａ女均屬涉世未深，又正值年輕氣盛，對於男女間性愛行為充滿好奇與衝動，思慮難免有未盡周全之處，就兩性相處分際未能拿捏得宜，所為行為雖對Ａ女身心發展有所侵害，然係兩情相悅下所為，被告主觀惡性並非重大，且犯後坦承犯行，業見存有悔意，參以被告與Ａ女及其法定代理人於偵查中即已成立調解，願賠償新臺幣（下同）50萬元，其中25萬元已支付，餘款則按每月1萬元之方式賠償，Ａ女與其法定代理人於調解筆錄亦表明願意原諒被告，建請檢察官從輕量刑或與緩起訴，建請法官給予緩刑，有臺南市歸仁區調解委員會調解筆錄1份、匯款申請書照片1張在卷可參（偵三卷第5頁、本院卷第123頁），依其情節，若仍處以刑法第227條第1項法定最輕本刑3年有期徒刑之處罰，仍屬情輕法重，失之過苛，難謂符合罪刑相當性原則及比例原則，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰就其犯行依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈦爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告與Ａ女交往後，明知

　　Ａ女年齡尚幼，性自主之判斷能力及保護自我權益意識未臻成熟狀況下，為滿足一己色欲，與Ａ女為性交行為，過程中並著手拍攝口交過程畫面，其行為對被害人Ａ女之身心健康與人格發展均有不良影響；然念及被告於犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪稱良好，復係一時衝動失慮而為犯行，且與Ａ女及其法定代理人達成賠償，其中25萬元已支付、已到期部分均有按期支付，有調解筆錄1份、匯款申請書照片1張、網路銀行轉帳截圖1張、ATM匯款之客戶交易明細表1份在卷可參（見偵三卷第9頁、本院卷第123頁至第124頁），容見存有為實質補償而彌補過錯之意，復兼衡被告素行良好，行為時亦年僅18歲，未能思慮周延，自述高中畢業、擔任機車修理工作，月收入約3萬5千元，需分擔家計之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈧緩刑之宣告

　⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案記錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，於本案坦承犯行，並與Ａ女及法定代理人調解成立，已如上述，是被告已知悔悟，確有彌補損害之誠意，當已知所警惕，而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知如主文所示之緩刑期間，另參酌被告與Ａ女及法定代理人雖經調解成立，但因被告無力一次負擔全部賠償金額，尚有部分需分期賠償，尚未履行全部之賠償義務，故為兼顧被害人之權益，確保被告完全履行其承諾之賠償，以確實收緩刑之功效，本院認如課予被告如附表所示於緩刑期內按調解內容履行賠償義務，應屬適當，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告於緩刑期間應依附表所示之賠償金額及方式，向被害人及其法定代理人支付賠償，期兼收啟新及惕儆之雙效，以維法治。

　⒉再被告所犯之刑法第227條第1項之罪，為刑法第91條之1所列之罪，且係成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章之罪，爰依刑法第93條第1項第1款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束。

　⒊又「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束」；「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項定有明文。查被告為本案犯行固有不該，然其案發時是在Ａ女與其交往之關係下，基於雙方同意始發生性交行為、著手拍攝性交影像未成功，犯後亦坦承犯行，已經與Ａ女及其法定代理人調解成立，本院審酌上述各情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。　　　　，

　⒋又緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，附予指明。　

四、沒收部分：

　　按「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項定有明文。查扣案之行動電話1支，係被告本案著手拍攝Ａ女性影像之工具，業據被告於警詢及本院審理時供述在卷，自應依上開規定諭知沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭審判長法　官　黃琴媛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鈺雯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝　昱

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃憶筑

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　21　　日

附錄本判決論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第227條第1項：

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項：

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。