裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(三)字第46號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度重上更(三)字第46號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 洪文佐 法律扶助律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2884號中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14538號），提起上訴，經判決後後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案玩具手槍壹把、童軍繩壹捆、用剩之膠帶壹卷、使用過之膠帶壹條，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國90年、91年間因妨害風化、傷害案件，經本院、臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑1年4月、4月確定，二罪接續執行，於93年1月20日縮短刑期假釋出監，後於93年5月9日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，因認擔任高雄市○○○路○○○號「大帝國舞廳」之總機小姐乙○○接聽電話口氣不佳因而心生不滿，竟於94年6月23日上午5時許前，持其所有含鋼管及塑膠材質製造，客觀上對人之生命、身體具有威脅、可供兇器使用之玩具手槍1把，及其購得之膠帶1卷，前往上開舞廳附近等候，俟見乙○○於同日上午
5時許，攜帶手提皮包下班走至舞廳旁巷內，開啟車牌號碼0000-00號自小客車進入車內駕駛座欲開車離去之際，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意及私行拘禁剝奪他人行動自由之犯意，趁機打開右前車門進入車內右前座，並持上開玩具手槍抵住乙○○右肩，喝令乙○○駕車離開現場，並指示乙○○往高雄市○○區○○路方向行駛，駛至高雄市○○區○○路與高雄縣仁武鄉交界處，又令乙○○將車暫停路邊，並以上開膠帶纏繞矇住乙○○雙眼、反綁乙○○雙手，復命乙○○換坐於後座，由其駕駛上開小客車前往高雄縣○○鄉○○街○○○號其居處後，將上開小客車停放在附近，再強押乙○○至居處2樓房間內，並將乙○○所穿著衣物全部脫下，令乙○○全身赤裸僅蓋棉被躺在床上，以防乙○○逃逸，而私行拘禁乙○○剝奪其行動自由；甲○○以此強暴手段至使乙○○不能抗拒後，自行下樓至上開小客車內右前座腳踏板處，將乙○○所有之手提皮包2只（其中1只內另有小皮夾1只、行動電話手機1支、薪資袋，共計現金約新臺幣「下同」22000元；另1只則放置化妝品及雜物）拿至上述房間，並打開皮包取走乙○○所有之現金約22000元，強盜得手後將皮包及剩餘物品隨手置於房間內；至同日上午9時許，甲○○下樓前往高雄縣○○鄉○○路「滿滿五金行」購買童軍繩1綑，回到上述房間後，將原纏繞反綁乙○○雙手之膠帶除去，改以童軍繩綑綁（此時乙○○之雙眼仍遭膠帶纏繞矇住）；至同日晚間某時，乙○○因遭綑綁不適，要求甲○○解開童軍繩，甲○○乃將乙○○雙手之童軍繩鬆綁（此時乙○○雙眼仍遭膠帶纏繞矇住），迄翌日（24日）上午8時40分許，乙○○聽聞甲○○熟睡聲，乃將矇住雙眼之膠帶撕開，並將置於房間地板上之上開玩具手槍1把拾起，赤裸身體下樓逃至屋外，先向鄰人借得衣物蔽體，再至附近鄰宅（同縣鄉○○街○○○巷○號）向 曹姛慧 借用電話，於當日上午8時42分許撥打「110」報警，並將上開玩具手槍1把棄置在上開民生街221號屋外巷內地上。經警據報隨即於當日上午8時50分許，前往上開民生街221號2樓房間內查獲熟睡中之甲○○，當場扣押甲○○所有供其犯上述之罪所用之童軍繩1捆、用剩之膠帶1捲、使用過之膠帶1條，並在上開民生街221號屋外巷內，扣得甲○○所有供犯上述之罪所用之上開玩具手槍1把。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人乙○○、 黎慧玲 、曹姛慧、 田林秀英 等人警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、證人乙○○、 羅秋菊 、 鄂芳傑 等人於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問證人羅秋菊，證人鄂芳傑於原審、證人乙○○於原審及本院前審均已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢、卷附之證人乙○○具領上開自小客車之領結、稅務電子閘門財產所得調件明細表，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其因乙○○接電話態度不佳，乃於上開時、地，持扣案玩具手槍強令乙○○駕駛上開小客車，駛至高雄市○○區○○路與高雄縣仁武鄉交界處，以膠帶纏繞矇住乙○○雙眼、反綁乙○○雙手，換其駕駛載往上開民生街221號居處2樓房間，並脫去乙○○全部衣物，之後自行下樓至上開小客車內右前座腳踏板處，將乙○○所有之手提皮包2只拿至上述房間，其又下樓去買童軍繩，改以童軍繩綑綁乙○○雙手，當晚則將乙○○雙手童軍繩鬆綁，翌日上午乙○○乘其熟睡之際自行逃脫等妨害自由之犯罪事實，然否認上開強盜犯行，辯稱：伊將乙○○放在車內的手提皮包拿進房間內，是因伊住處附近常有竊案，伊怕手提皮包被偷，又要伊負責，伊並無取走乙○○皮包內現金22000元，伊將乙○○皮包拿會房間後，伊都沒有打開看，當警察來搜索時，伊有請警察採集皮包、皮夾的指紋，但警察沒有採集，之後警察將皮包內物品拿出來檢視，不是在伊房間內，也沒有當場給伊看云云；辯護意旨則陳以並無證據可證明乙○○於案發當時皮包內有如其所述之現金，且乙○○所述關於皮包現金來源前後不一等語。經查：
㈠、被告如何於上開時、地，以上開方式剝奪被害人乙○○行動自由等情，業據證人即被害人乙○○迭於警詢、偵訊、原審及本院前審指證明確，復有玩具手槍1把、童軍繩1捆、用剩之膠帶1捲、使用過之膠帶1條扣案可證，並有證人黎慧玲、曹姛慧、田林秀英等人警詢陳述及證人乙○○具領上開自小客車之領結（見偵卷第49頁）在卷可參，足認被告施行拘禁妨害自由犯行明確，堪以認定。
㈡、證人乙○○自警詢、偵訊、原審、本院前審均一再證稱：「當日伊身上攜帶約現金22,000元，但後來檢視伊所攜帶的手提包，手提包內伊放現金的內袋（指皮夾）及伊領的薪水，共現金22,000元都不見了」（見偵卷第19頁）、「伊清楚的記得伊手提包內有22,000元，因伊6月20日才領薪水15,000
元，皮包裡有7,000元至8,000元現金，因6月25日要繳房貸，所以伊一直把薪水放在皮包內，警察來後，有拿皮包給伊看，已經完全沒有現金，伊的皮夾是三摺式的皮夾，錢不太可能掉出來；伊是將皮夾、手機放在皮包內，另有1個手提袋是放化妝品及雜物」（見偵卷第73、101-102頁）、「伊被綁架時，皮包內有22,000多元，警察來後，有帶伊進入甲○○房間，問皮包和皮夾是否是伊的，伊說是，警察當場打開皮包和皮夾檢視，裡面的錢都沒有了，警察問伊裡面有沒有掉東西，伊檢查，發現錢都不見了，其他東西都還在」（見原審卷第152、157頁）、「領薪水錢都放在手提包內沒有動，薪水袋沒有打開過，另外我身上都會帶7、8千元；我看到時薪水袋不見了，皮夾內的7、8千元沒有了」（本院更一審卷第76、79頁），又依原審勘驗現場搜索錄影帶，其中部分內容為：「乙○○表示皮包內皮夾有6,000元至8,000元，另外有1個薪水袋內有15,000元，惟警察檢視該皮包時已無現金、薪水袋在皮包內，乙○○表示薪水袋原封不動都不見了」，亦有該勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第145頁）。
㈢、證人乙○○於本院更一審提出台灣銀行潮州分行、 蔡匙 名義之客戶往來明細查詢單、活期儲蓄存款資料及薪資袋等（見本院更一卷第147頁袋內），經查：
1、依據上開台灣銀行潮州分行、蔡匙（乙○○之母親，有被告戶籍資料查詢結果可證，見本院更三卷第90頁）名義之客戶往來明細查詢單、活期儲蓄存款資料對照結果，堪認證人乙○○所稱每月25日須繳房貸，房子以其母親蔡匙名義登記部分，應屬實情可信，故乙○○因領取薪資與繳納房貸之期日接近而未將薪資自薪資袋取出，亦合乎常情。又被告辯護人於本院聲請傳訊證人蔡匙，欲證明「上述房屋貸款究竟由何人負擔，如何繳納」等情（見本院更三卷第73頁），然證人蔡匙與乙○○於案發當時，僅其二人同住高雄縣永安鄉某址一戶，至95年2月間，蔡匙始遷往屏東縣潮州鎮某址一節，有其二人戶籍資料在卷可佐（見本院更三卷第90-93頁），則蔡匙名義房屋貸款由與其同住之乙○○以上開方式繳納，此部分待證事實應屬明確，依據刑事訴訟法第163條之2第
2項第3款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
2、依據乙○○提出之薪資袋封面，分別紀錄：「93年10月下、月薪1萬7,000」，「93年11月上、月薪1萬5,000」，「93年11下、月薪1萬7,000」，「93年12月上、月薪1萬5,
000」，「93年12月下、月薪1萬7,000」，「94年1月上、月薪1萬5,000」，「94年1月下、月薪1萬7,000」，「94年2月上、月薪1萬5,000」，「94年2月下、月薪1萬7,000」，「94年3月下、月薪1萬7,000」，「94年4月下、月薪1萬7,000」「「94年5月上、月薪1萬5,000」，「94年5月下、月薪1萬7,000」，「94年6月下，月薪1萬7,000」，及1只沒有記明年月份之薪資袋，可知證人乙○○應是每個月分上、下月份各領1萬5,000元及1萬7,000元之薪資，亦即上半月領薪1萬5,000元，薪資袋上記載月份以及「上」字；下半月領薪1萬7,000元，薪資袋記載月份以及「下」字；而本件案發係93年6月23日，則乙○○所稱案發後檢視已不見之薪資袋，應係「94年6月上」之薪資袋，而上半月其舞廳應係發薪15,000元，此與乙○○所稱皮包內有發薪水15,000元之陳述相符，至於「94年6月下」之薪資袋，則屬94年7月5日領薪部分（如後證人 楊秋華 所述），則被告辯護意旨質疑乙○○能提出「94年6月下」薪資袋等語，亦非可採。
3、證人乙○○於本院更一審雖陳「我15日領薪水；薪水袋我沒有留存」（本院更一審卷第76、79頁）等語，然乙○○嗣於本院更二審即已證述「上一審說15日領薪水，現在說是20日領薪水，日期可能有記錯，但金額無誤」（見本院更二卷第
116頁），且參以乙○○前於偵查中即已陳明「6月20日領薪水15000元」（見偵卷第73頁），足徵乙○○上開所述「我15日領薪水；薪水袋我沒有留存」，應屬記憶錯誤所致，不足以此即謂乙○○前後陳述不一致，而遽認乙○○陳述關於皮包內現金來源等情不可信。
㈣、證人乙○○於本院更二審證述：「我上班的1樓是大帝國舞廳是供人跳舞，2樓是花都視聽歌唱社，供人唱歌，1、2樓是在一起，但分為兩個牌照分別報帳。2樓是包廂式，樓下是供跳舞，跳完舞想到樓上唱歌也可以。我是擔任1、2樓的接線生，薪水袋沒有寫何單位，但報稅是寫花都視聽歌唱社。我的月薪是3萬2,000元，可是申報所得並沒有那麼多，我不清楚公司是如何作帳報稅等情（見本院更二卷第70、71頁），核與證人楊秋華於本院更二審證述：「我自94年
4月間至大帝國舞廳擔任總機工作，迄今已兩年多了。乙○○比我較早到大帝國舞廳擔任總機，兩人一起上班一起下班。每月薪水3萬元，含全勤獎金2,000元，共計3萬2,000元，每月5日及20日領錢，5日領1萬7,000元，20日領1萬5,000元。是總經理以薪資袋裝現金及資料發放，薪資袋上記載月薪多少，全勤獎金多少，但薪資袋沒有記載大帝國舞廳字樣，僅記載總機。又總機跟領檯是一起，領檯要排包廂，登報時都是寫應徵總機，實際上總機要兼領檯工作，所以乙○○薪資袋上會寫領檯。我現在薪資仍為3萬2,000元，薪資所得公司好像沒有全部申報，至於公司為何會這會做，我不清楚。每個人都是5日領全勤獎金，即5日領上個月下半月的錢及上個月全勤獎，所以有1萬7,000元，20日是領當月上半月的薪水」（見本院更二卷第109-113頁）等情相符，足認證人乙○○於大帝國舞廳擔任總機兼領檯工作之薪水每月應為3萬2,000元（含全勤獎金2,000元）無誤。
至於該舞廳以樓上之「花都視廳歌唱社」名義申報乙○○之薪資所得，應屬該舞廳內部會計作業問題，自非乙○○所能置啄。至於本院前審依職調取之「稅務電子閘門財產所得調件明細表」記載（見本院更一卷第66-69頁），乙○○於93年及94年自「花都視廳歌唱社」獲得之薪資分別為89,500元及79,200元，應屬該舞廳內部就員工報稅作業問題，自與乙○○每月實際所領之薪水3萬2,000元不生影響，併此敍明。又被告辯護人於本院聲請傳訊證人 王瑞文 ，欲證明「上述乙○○領薪日期、金額、薪水袋」等情（見本院更三卷第71-72頁），然證人乙○○領薪日期、金額、薪水袋等情，上開證人楊秋華與乙○○同屬該舞廳員工，且對於自身工作薪資事宜自然記憶清晰，而王瑞文係屬當時舞廳經理，衡情其所負責業務應不限於有關員工薪資部分，尚有其他事務須處理，則其對於迄今二年前之乙○○薪資事宜，應不比證人楊秋華清楚，既無證據足以認定證人楊秋華上開證詞有何虛假，則此部分待證事實應屬明確（如上所述），依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
㈤、證人即至上開民生街221號2樓執行搜索之員警鄂芳傑亦於偵查、原審證稱：「被害人逃出來後，借電話打110報案，我們分局出動往民生街221號，被告當時在房間睡覺；當時在房間內有查獲乙○○的手提包、皮包、手機，伊親自將乙○○皮包倒出來看，皮包裡完全沒有鈔票；現場沒有搜到乙○○所說的薪水袋」（見偵卷第100-101頁）、「當天在還沒有動手清點皮包前，乙○○就說皮包內有22,000多元，但清點結果，並沒有那些錢，乙○○說皮包內有剛發下來的薪水及零用錢」（原審卷第118、119頁）等語，又員警 林士琪 於原審證稱：「伊等先在甲○○房間牆邊發現有皮包，當時還不知是乙○○的皮包，伊下樓去找乙○○，乙○○說她有1個皮包，但她不敢到房間去看，等後來有2、3個警員到場，她才敢上去；後來乙○○告訴伊等她的薪水不見了」等語（原審卷第179-180頁），顯見證人乙○○自案發當時即一再陳稱皮包內有包含薪水在內之現金約22,000元，復參以乙○○甫遭被告脫衣、矇眼、綑綁雙手囚禁逾24小時，於報案後員警在場之場合，初始仍不敢重返被囚禁之上開民生街221號2樓房間現場，足認其當時仍處於極度恐懼狀態下，衡情乙○○當無心力再杜撰「皮包內現金不見」之詞，藉此獲取不當利益或誣指被告之理；又衡情以觀，被害人如欲誣指被告強盜其所有之現金，則乙○○直接說一數目即可，實無必要迂迴稱區分其中薪水袋有15000元以及身上攜帶之現金有7000元左右，共計約22,000元之詞，且一般上班族隨身攜帶數千元之現金，亦屬事所平常，應認乙○○所證稱其皮包內原有現金22,000元，應屬可信。又被告於本院聲請檢驗上述皮包指紋（見本院更三卷第63頁），及被告辯護人聲請鑑定扣案之13800元有無乙○○指紋（見本院更三卷第70頁），因本件上述皮包及扣案之現金，於查獲時並無特別加以保存以供鑑定指紋之用，而該上述皮包、現金於被告查獲後，歷經警方及偵、審等辦案程序，必有相關人員之摸觸情形，是此部分被告聲請鑑定指紋部分，本院認已無必要。
㈥、被告於警詢自承：「伊於囚禁乙○○時，曾向乙○○說伊自己的小孩因罹患心臟病，急需要約300萬元的醫療費用才能救活，所以才綁架乙○○；伊有認養1名乾女兒（ 胡奇緣 ），目前居住在越南，她母親叫 胡美幸 （伊手機電話簿內設定之0000000000號我可愛的老婆之人），伊有答應胡美幸要幫忙籌措胡奇緣的醫療費用」等語（見偵卷第13-14頁），顯見被告當時確有籌款應急之需；又被告於偵查中否認於囚禁乙○○期間，曾與第三人在上開民生街221號2樓房間內見面（見偵卷第86頁），雖可認定於乙○○遭囚禁至被告為警查獲期間，並無第三人進入上開民生街221號2樓房間，然被告仍有機會將錢攜帶外出或交付他人（被告亦自承有外出至便利商店買便當，見偵卷第86頁），是被告既有籌款應急之需，而乙○○原置於手提皮包、皮夾內之零用現金及薪水共約22,000元，另於乙○○遭被告囚禁期間，在無第三人進入囚禁地點情況下，則乙○○所有之約22,000元，堪信應係被告在乙○○遭其拘禁不能抗拒情形下，打開皮包擅自拿取無疑。
㈦、證人乙○○於原審證稱：「伊與警察進入二樓房間時，伊皮包是放在地上，皮夾、手機在桌上」等語（見原審卷第156頁），又證人即員警鄂芳傑於原審證稱：「整個大的皮包是在屋內床邊桌下找到的；小的皮夾是在大的皮包裡面，當時現場是保持完整的，伊等把皮包拿到床上清點，有會同被害人、被告在場清點」等語（見原審卷第117頁），另證人即員警 李建德 於原審證稱：「伊檢視時皮包時已經打開，伊不知是何人打開，伊去的時候皮包已經打開了，當時被害人的大皮包放在牆邊，放錢的小皮包在大皮包裡面，被害人上來指認後才把皮包打開，之前大小皮包之拉鍊有無打開我不知道」等語（原審卷第177頁），又證人即員警林士琪於原審證稱：「被害人上樓後自己把皮包打開把小錢包拿出來其他的東西是用倒的，倒在地上，伊是親眼看到被害人在房間裡面把皮包打開的」等語（見原審卷第180頁），雖上開證人等就發現乙○○手提皮包之地點、皮包拉鏈是否已打開、清點之地點證述有所差異，惟此係證人等當時就細節觀察及事後記憶問題，無礙於本件乙○○之手提皮包係在被告上開民生街221號2樓房間查獲之基本事實認定，又當時檢視皮包內確無2萬2,000元現金等情之認定，乙○○等證人或因進入上開房間先後順序不同，或就查扣、檢視細節記憶有所出入，均不足依此細節上之差異，遽為被告有利之認定。
㈧、被告於本院供認其在舞廳旁坐上乙○○所駕上開自小客車右前座時，有看到乙○○皮包及大手提袋放在右前座下方腳踏墊上等語（見本院更三卷第62-63頁），又乙○○於警詢即陳明其下班走至舞廳旁巷內停車處，遭被告持槍（即上述扣案玩具手槍）脅迫而妨害自由，之後脫逃報警回到上開遭拘禁房間內，檢視其所攜帶之皮包內現金22000元都不見等情，足見被告於舞廳附近守候乙○○下班時，即已看見乙○○攜帶上開皮包之事實，又被告當時係攜帶上述可供兇器使用之玩具手槍挾持拘禁乙○○，堪認被告於上開舞廳附近見乙○○攜帶皮包下班，開啟車牌號碼0000-00號自小客車進入車內駕駛座欲開車離去之際，即有基於意圖為自己不法所有之強盜犯意及私行拘禁剝奪他人行動自由之犯意甚明，嗣於抵達被告居處，於乙○○不能抗拒之下，被告自行將乙○○皮包帶至屋內樓上，已屬置於被告事實上管領力之下，則被告於民生街221號2樓房間內打開皮包強取內置共計約2200
0元現金，自屬攜帶凶器強盜犯行明確。至於被告所辯其係因防止遭竊，始將乙○○手提皮包自小客車內拿至屋內云云，然被告既可以脫衣、囚禁方式剝奪乙○○之人身行動自由，又豈會顧慮乙○○所有之財物是否有損失，其辯解明顯與事理有違，而不可信；另自被告身上查扣之現金13,800元，雖與乙○○上開所稱之約22,000元數目不符，而被告亦舉證人羅秋菊於偵查中到庭證述被告曾於94年6月初向其借用2萬元等情（見偵卷第73頁），惟此13,800元現金，無從證明必屬乙○○所稱之約2萬2,000元現金中之一部分，且被告縱前曾向羅秋菊借款，恰足以證明被告經濟情況不佳，並不足以證明其未為強盜行為，自難依此為被告有利之認定，併此敘明。
㈨、綜上所述，被告所辯上情，均屬事後刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開攜帶凶器強盜犯行，自以認定。又按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量（最高法院92年度台上字第2282號判決要旨足參），本件被告辯護人聲請對被告及證人乙○○測謊一節（見本院更三卷第71頁），因案發迄今業已逾2年，受測人對於案情記憶、情緒等方面，顯與案發近期有所不同，依據上開說明，本院認為此時再施以測謊，無助於事實認定，並無必要，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照），此兇器之解釋，於攜帶凶器強盜罪，亦應為同一之解釋，扣案玩具手槍1把，為含鋼管及塑膠材質製造，被告亦於本院上訴審自承：「玩具手槍拿起來重重的」等語（見本院上訴審卷第58頁），並有相片2幀在卷可憑（見偵卷第38、39頁）。則持該玩具手槍直指人體或敲擊人體，客觀上均足讓被害人生命、身體安全遭受威脅，而可供作兇器使用無訛。
㈡、按強盜罪所施用之強暴脅迫，固須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院91年度臺上字第290號及92年度臺上字第4240號判決意旨參照）。查被害人乙○○是65年次，為一年輕女子，有其年籍資料在卷，案發地點雖係高雄市區（大帝國舞廳停車處），然案發時間為清晨5點許，人煙尚屬稀少，突遇持槍之歹徒，更遭歹徒持槍抵住右側肩膀身，被害人於緊急下，亦無法分辨真槍、假槍，且極有可能在瞬間就遭人槍傷甚至槍殺，客觀上已足使一般被害人身體上及精神上達於不能抗拒之程度，被告復持有玩具手槍，並以矇眼、綑綁、脫衣之方式作案，就體力、氣勢、方法上，均足以壓制乙○○。應認乙○○於當時，已陷於無法抗拒之程度無疑。
㈢、按刑法第302條第1項所稱之私行拘禁，原係以非法方法剝奪人行動自由之例示，並未以私禁與其他非法方法剝奪人行動自由，別為兩種罪名，即無方法結果關係之可言；刑法第
302條第1項所謂其他非法方法剝奪人之行動自由，係對於同條項私行拘禁之補充規定，上訴人將人私行拘禁，同條項既有明文，按之主要規定優於補充規定原則，自不應宣告補充規定之罪名（最高法院25年度上字第1954號、30年度上字第1693號判例意旨可參）。被告於妨害自由期間，而其同時使被害人行無義務之事（駕車駛往民族路之無義務之事）或妨害其行使權利（穿衣服之權利），均應為私行拘禁之高度行為所吸收，僅論刑法第302條第1項之私行拘禁罪。被告雖自94年6月23日上午約5時起即妨害被害人之行動自由，迄翌日上午8時50分許，被害人機警逃脫恢復自由，然因被告等之行為係基於同一妨害自由之犯意所為，且私行拘禁妨害自由本具有較長時間之持續內涵，故此部分應屬實質一罪。故核被告所為，係犯刑法第330條第1項之「犯強盜罪而有第
321條第1項第3款情形」之攜帶兇器強盜罪、第302條第
1項之私行拘禁罪；公訴人認被告係犯刑法第328條普通強盜罪尚有未洽，惟基本社會事實同一，本院自得就強盜部分變更起訴法條加以審理。
㈣、按修正前刑法之牽連犯，係指行為人意念中衹欲犯某罪，而其實施犯罪之方法或犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言，即數行為間，客觀上認其方法行為或結果行為與目的行為有直接密切之關係，始為牽連犯。本件被告於上開舞廳附近見乙○○攜帶皮包下班，開啟上述自小客車進入車內駕駛座欲開車離去之際，即有基於意圖為自己不法所有之強盜犯意及私行拘禁剝奪他人行動自由之犯意，嗣於抵達被告居處，於乙○○不能抗拒之下，被告自行將乙○○皮包帶至屋內樓上並打開皮包強取約22000元現金等情，已如前述，按諸上開說明，足認被告所犯上開二罪，有方法、目的之牽連犯關係，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷（被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈤、被告前於90年、91年間因妨害風化、傷害案件，經本院、臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑1年4月、4月確定，二罪接續執行，於93年1月20日縮短刑期假釋出監，後於93年
5月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時之修正後刑法第47條第1項規定論以累犯（95年11月7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議足參）並加重其刑。
四、原判決認被告係犯剝奪他人行動自由罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告應係基於強盜及妨害自由之犯意，強盜乙○○皮包內現金約22,000元（如前所述），原判決誤認被告僅成立剝奪他人行動自由罪，未成立上開強盜犯罪，尚有未洽。被告以原審量刑太重為由，提起上訴，為無理由；檢察官則以被告係犯強盜罪，原審僅認犯妨害行動自由罪，認事用法不當，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯年，不知謹慎將事，復不思憑己力經營謀生，將被害人押回居所，不顧被害人恐懼、徬徨無助之心境，脫光被害人衣服而前後剝奪其行動自由長達27小時餘（被害人自94年6月23日凌晨5時許，迄於翌日上午8時
40分許逃脫報警止），又強盜被害人現金約22000元，被告犯罪手段及情節造成被害人身心及財物損害程度非輕，迄今仍未賠償被害人損失，被告素行非佳（參上開前科表），犯後坦承部分犯行，犯行中未為其他侵害或凌虐等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告所犯之罪，雖在中華民國96年4月24日以前，但其所犯之罪，係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定不予減刑之情形，自不予減刑，附此敘明。末查扣案玩具手槍1把、童軍繩1捆、用剩之膠帶1捲、使用過之膠帶1條，均為被告所有，業據被告供明在卷（見偵卷第10頁），復供本件強盜、妨害自由所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於扣案之漁夫帽1頂，與被告本件犯行無直接關係，亦非屬違禁物，另扣案之13,800元，並無證據取自於被害人或與本案犯罪有關，均不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、修正後刑法第2條第1項，刑法第302條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第55條、刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第三庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。