裁判字號：臺灣南投地方法院90年簡上字第66號民事判決
裁判日期：民國90年12月05日
裁判案由：返還借款
臺灣南投地方法院民事判決九十年度簡上字第六六號
上訴人乙○○兼訴訟代理人甲○○被上訴人丁○○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十三日本院南投簡易庭九十年度投簡字第一四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人所提三紙借據（借款單、借用證、借用證書）中，「 孟芬 」、「李孟
芬」之簽名筆跡，均顯不相同，被上訴人復未舉證證明該三不同筆跡之簽名均為 李賴麵 所簽，則其所提出之借據，自不能認係李賴麵與被上訴人訂立之借貸契約。
㈡上開三紙借據借款人下方雖有加蓋刻有「 李孟芬 」名字之印文，然該印文並非
李賴麵所有印章之印文，上訴人於原審即予以否認，依舉證責任之規定，自應由被上訴人就其主張該印文係李賴麵所使用印章之印文證明之。然原審判決竟以上訴人未能舉證證明該印章係遭盜蓋，而認被上訴人主張之事實，應堪採信。是原審判決之適用法律及認定事實均容有違誤。
㈢又被上訴人所舉該三紙借據，並不能證明被上訴人曾將系爭借款交付與李賴麵
，被上訴人所提出之定期存款單，亦不能證明其將系爭款項交付與李賴麵，是被上訴人就其此部分之主張，亦未盡舉證責任。原審判決於被上訴人未盡舉證責任之情況下，遽為上訴人敗訴之判決，亦有違誤。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為聲明及陳述略謂：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：㈠本件借貸雙方既已互相表示一致，契約業已成立，此有被上訴人所提出借款人出具之借用證三紙可資證明。
㈡上訴人之被繼承人李賴麵（別名李孟芬）生前知悉被上訴人存有私房錢，以急
需周轉為由，向被上訴人借款，被上訴人當場在住處交付新台幣（下同）七萬元，利息每月七百元，次日李賴麵就拿一張借用證交予被上訴人，並稱「李孟芬」是其別名，所以只蓋李賴麵之印章；五年後李賴麵知悉被上訴人在農會有定期存款，再向被上訴人借款，二人遂於民國八十四年三月二十日會同前往竹山鎮農會解除定期存款，當場交付借款點收，李賴麵又交付借用證一紙由被上訴人收執；一個月後李賴麵又要求被上訴人解除定期存款供其使用，二人復於八十四年三月二十七日會同前往竹山農會解約提現，當場將現款交付李賴麵，再由李賴麵交付借款單一張予被上訴人收執，然上開三筆借款，自最後一次借款僅支付一、二個月利息，直至九二一大地震李賴麵罹難未再支付分文。
㈢習慣上均係交付現金，再給予收據，或同時給付金錢及收據，鮮有先準備好收
據交給貸款人後才取款，是本件借款應係先交付金錢後才交付借用證；再就八十四年間兩筆借款，都是對農會定期存款提前解約，足證該款確已交付借款人，況被上訴人係一年逾古稀婦女，若非將該等款項交付借款人，何須提前解約提出該款項。
㈣李孟芬與李賴麵是同一人，且李孟芬是李賴麵之假名，李賴麵於第一次借款時
所交付之借用證上，真名、假名同列，尚無懷疑其動機不良，然其二張借用證（單），先是「孟芬」二字，最後直用「李孟芬」，則顯有欺罔之嫌。
㈤民法第四百七十五條消費借貸之生效要件，已於八十八年四月二十一日經立法
院刪除，其理由為「本條之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件。為配合第四百七十四條之修正，爰刪除本條」，並認消費借貸原非要物契約。
㈥被上訴人根本不認識字，借用證是李賴麵叫別人寫的，叫誰寫的，無法查悉，印章是誰的，被上訴人也無法證明。
三、證據：援用原審之立證方法，並補提萬年曆影本一紙及借用證書原本三紙為證。
理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張上訴人之被繼承人李賴麵（別名李孟芬）於七十九年至八十四年間，先後向被上訴人借款三十七萬元，其中七萬元約定利率為每月七百元，另外三十萬元約定利率為年息百分之十。嗣借款人李賴麵不幸於八十八年九二一大地震中罹難，上訴人為李賴麵之繼承人，依法應連帶清償李賴麵所積欠之借款，爰依借貸及繼承之法律關係請求上訴人清償借款。上訴人則以渠等之被繼承人李賴麵並未向被上訴人借款，該三紙借用證書並非李賴麵所簽，且該等印文亦非李賴麵之印章所蓋印等語置辯。
三、按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。又同法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，最高法院二十八年上字第一０號判例、七十一年度台上字第二六三五號判決可資參照。本件被上訴人雖提出其上有「孟芬」、「李孟芬」、「李孟芬、李賴麵」名字出具之借用證、借用證書、借款單各一紙，以證明上訴人之被繼承人李賴麵曾向其借款，然此為上訴人所否認，且該等借用證書係私文書，自應由被上訴人負證明其真正之責，惟被上訴人非但無法證明該等名字確為上訴人之被繼承人李賴麵所親簽，且復自承該等借用證是誰寫的，無法查悉等語，自難認該等私文書為真正。另被上訴人雖復以該等借用證書有「李孟芬」、「李賴麵」之印文，而主張該等借用證書為真正，及李賴麵曾向其借款之事為真實，然上訴人就該等印文之真正既予以否認，且被上訴人亦自承無法證明該印章是誰的等語，則依前揭條文及判例（決）之旨趣，實難認該等私文書為真正；又該等借用證書既無從認為真正，自不能據而認定李賴麵曾向被上訴人借款之事實，故被上訴人以該等借用證書主張李賴麵曾向其借款等語，即非可採。是原審判決徒以上訴人未能舉證證明該印章係遭盜蓋，並進而推論被上訴人主張上訴人之被繼承人李賴麵，曾向其借款三十七萬元之事為真實，容有疏誤。
四、被上訴人雖又提出竹山鎮農會定期存款單影本二份，以證明其曾借款三十萬元予李賴麵；然查該二定期存款單雖確有八十四年三月二十日、八十四年三月二十七日付訖等字樣，惟此僅能證明被上訴人曾將其存於農會之定期存款提前解約而已，尚難據此而謂該等款項確已交付予李賴麵，故被上訴人此部分之主張，亦屬無據，並非可採。至被上訴人雖以民法第四百七十五條消費借貸之生效要件，已於八十八年四月二十一日經立法院刪除，而謂消費借貸原非要物契約；然查民法於刪除第四百七十五條時，於同法第四百七十四條對消費借貸之規範，亦加以修正，並於修正理由中謂「消費借貸，通說認係要物契約，惟依原條文及第四百七十五條合併觀察，易使人誤為消費借貸為諾成契約，而以物之交付為其生效要件。為免疑義，爰予修正」，足見消費借貸仍屬要物契約，則被上訴人認消費借貸非要物契約云云，即非可採；況被上訴人既無從證明其曾借款予李賴麵，則其請求李賴麵之繼承人即上訴人返還借款，亦無理由，均併此敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人既無從證明上訴人之被繼承人李賴麵有向其借款三十七萬元之事實，則被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶給付三十七萬元及自起訴狀送達之翌日（即八十九年九月二日）起至清償日止之利息，即屬無據，不應准許。又被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，自應併駁回之。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如
主文。中華民國九十年十二月五日~B臺灣南投地方法院民事庭~B審判長法官張國忠~B法官劉邦遠~B法官謝耀德右為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國九十年十二月五日~B書記官