裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1876號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1876號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第393號，中華民國99年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第290號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1275號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1184
8號為不起訴處分確定後，再因施用毒品案件，經同法院以88年度毒聲字第1985號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2377號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，並經同法院以88年度北簡字第2356號判處有期徒刑6月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經同法院以90年度訴字第528號分別判處有期徒刑10月及7月，定應執行刑為有期徒刑1年3月確定。上開各罪，復經同法院以90年度聲字第1976號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，嗣於民國（下同）93年1月28日縮刑假釋出監，迄同年7月18日假釋縮刑期滿執行完畢；再因施用第一級毒品案件，經同法院以94年度訴字第699號判處有期徒刑1年確定，於96年6月19日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於98年12月15日經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿往前回溯24小時內之某日時，在臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓之2住處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年12月15日，至臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採集尿液，送驗發現呈嗎啡陽性反應而查知上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」、第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。
查卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年12月18日出具之濫用藥物檢驗報告之證據能力，係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關，已經行之多年，本件經檢察官選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將被告所採尿液送請該公司進行鑑定，該公司因此所出具上開濫用藥物檢驗報告，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，參以被告對此並不爭執其證據能力，依前開說明意旨，自有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除前述以外，下列所引用其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院卷第29頁、第34頁反面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵審中坦認不諱，而被告遭查獲時所採得之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法鑑驗結果，確呈嗎啡類陽性反應乙節，有該公司98年12月18日濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可稽（見偵卷第5頁），堪認被告上開自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查被告本次施用毒品之犯罪時間雖距前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放時間達5年以上，然其於5年內已再犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，被告本件犯行已不合於「5年後再犯」之規定，自應依法論罪科刑。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，仍不知警惕，於緩起訴保護管束期間，再犯本件施用毒品罪，足見其成癮依賴甚深，自我控制力薄弱，甚為不該，惟所犯屬自我危害行為及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。經核認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥當。被告提起上訴，以其此番觸法，深感後悔，無奈妻子並不諒解，不告而別，去向不明，如今僅被告與就讀大學之女兒相依為命，如需入監服刑，不知如何安排女兒，請予被告自新機會，在外好好工作，指摘原判決不當云云。惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。本件被告固已坦承全部犯行，業如前述，原審審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，仍不知警惕，於緩起訴保護管束期間，再犯本件施用毒品罪，足見其成癮依賴甚深，自我控制力薄弱，甚為不該，惟所犯屬自我危害行為及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，顯見於量刑時，已具體審酌被告之素行、犯罪動機、手段、所生危害程度及犯後坦承犯行，態度尚好等一切情狀，始為上開量刑，洵屬妥當，並無有過重情形。被告認原審量刑過重，提起上訴，尚嫌無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年8月6日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。