裁判字號：最高法院95年台上字第6665號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六六五號上訴人乙○○選任辯護人 陳國華 律師上訴人甲○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年二月八日第二審更審判決（九十三年度上重更㈤字第三二號，九十四年度上更㈠字第一九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五五六三號，台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第二五九一、三四四一號，台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一００九號、八十八年度偵字第一五０四三、一八０五六、一八六五四、一九三六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○及乙○○科刑部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○及乙○○強盜部分之科刑判決，改判論處上訴人等以共同連續強盜而故意殺人（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈後，另起犯意；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決於事實欄內認定「乙○○於民國八十五年間某日（四月七日以後），在台北縣新莊市○○路某地，自成年友人 黃啟華 （死亡）處同時取得具有殺傷力，如原判決附表（下稱附表）一編號
一、二、三、四、六、七、九、十所示槍、彈後，即未經許可持有之」（見原判決第三頁倒數第四行至第四頁第五行）、「其後乙○○復基於同一未經許可持有槍枝、子彈之概括犯意，於八十八年四月間某日，在台北縣新莊市某地，自黃啟華處又同時取得如附表一編號五、十一所示之槍、彈，即將之埋藏在台北市○○區○○路○○○號石器時代餐廳停車場附近草叢，而未經許可持有之」（見原判決第五頁第三至十行）。如果無訛，則乙○○係於八十五年間某日及八十八年四月間某日分兩批持有上開槍彈，其分批持有槍、彈時間，相距約三年之久，能否謂係基於概括犯意為之，已有可議；又其於八十五年間某日持有上開槍、彈之初是否已有供嗣後犯某罪之意圖？攸關本案犯罪事實之認定及所犯法條之適用，乃原判決未於事實欄內明白認定，遽於理由內論謂「乙○○先後二次未經許可持有手槍、普通步槍……，顯係基於概括犯意為之，為連續犯」（見原判決第五二頁第一六至一九行）、「乙○○所犯未經許可持有手槍、步槍與強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯」（見原判決第五三頁第一一至一四行）。揆之上開說明，自有調查未盡及判決適用法則不當之違誤。㈡無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。次按司法院釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。又釋字第五九二號補充解釋理由第五項敘及「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分……均非本院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再此較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎。查本件係繫屬於上開五八二號解釋公布之前，而在公布之後終結，甲○○及其辯護人於九十五年一月二十七日所提刑事辯護意旨狀，曾聲請傳訊有共犯關係之共同被告乙○○及其他共犯暨相關被害人，就附表二編號一、三、
五、十二所示強盜案件加以查證（見原審上重更㈤卷第九０頁）；乙○○就共同殺害 鐘惠美 部分，於九十五年二月三日所提聲請調查狀，曾聲請詰問證人丙○○、 蘇峰 正（見原審九十四年度上更㈠字第一九一號卷），乃原審未依聲請傳喚上開有關之共犯、被害人及證人，使上訴人甲○○及乙○○有詰問之機會，復未於理由內說明不予傳喚之理由，遽依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，採用證人丙○○、 蘇峰正 於警詢中之證言，資為論斷鐘惠美係乙○○開槍殺害之基礎；又採用共犯乙○○、 陳宗程 於警詢檢察官偵查中之供述，及附表二編號一、三、五、十二所示被害人 洪意玲 、 葉水山 、 林德興 、 李秋明 、 林德正 、 林綉娥 於警詢或偵審中之證言，資以論斷甲○○有附表二編號一、三、五、十二所示強盜罪之基礎，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件證人丙○○、 侯春成 、蘇峰正、 侯文華 、 黃彩霞 係事實欄三上訴人甲○○、乙○○等人所犯共同強盜罪之被害人，上開證人對於附表二所示強盜案件，並未與聞其事，乃原判決於論斷上訴人甲○○、乙○○共犯附表二所示強盜罪時，併引上開證人證言為論斷此部分罪刑之基礎（見原判決第四五頁倒數第三至四六頁第五、六行），即有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月四日
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