臺灣高雄地方法院102年度重訴字第165號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年重訴字第165號民事判決

裁判日期：民國104年04月29日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高雄地方法院民事判決102年度重訴字第165號原告 吳嘉南
吳俊慶 吳嘉琳 共同訴訟代理人 黃如流 律師複代理人 黃培鈞 律師被告 郭基興 訴訟代理人 郭憲睿
黃麗美 鄭喬媛 當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號如附表所示編號C-3土地（面積十平方公尺）、坐落高雄市○○區○○段○○○○號如附表所示編號C-5土地（面積九平方公尺）、編號E-
1（面積八十四平方公尺）土地上如附表所示建築標的物拆除，並騰空遷讓返還原告吳嘉琳。
被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬元。
被告應自民國一百零一年六月十四日起，至將高雄市○○區○○段○○○○號如附表所示編號C-5土地（面積九平方公尺）、編號E-1（面積八十四平方公尺）土地上如附表所示建築標的物拆除並騰空遷讓返還原告吳嘉琳之日止，按年給付原告吳嘉琳新臺幣肆萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項原告吳嘉琳以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行，被告以新臺幣貳佰貳拾伍萬元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項原告以新臺幣拾陸萬元供擔保，得假執行，被告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告吳嘉琳所有，其中系爭376地號土地曾由原告父親 吳基宏 （民國100年6月25日歿）出租予被告，每年租金新臺幣（下同）4萬元（下稱系爭租約），但被告自89年起即未依約繳納租金，嗣吳基宏過世時，繼承人即原告吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳於辦理繼承事務時，始悉上情，乃於101年5月30日以存證信函催告繳納租金，然被告未予繳納，原告始於101年6月13日以存證信函終止租約，並於101年6月14日送達被告，然被告仍繼續無權占用系爭
376地號土地如高雄市旗山地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示如附表編號C-5土地、編號E-1土地（使用狀況、面積均詳如附表所示）。被告向吳基宏租賃系爭376地號土地，惟自89年起即未繳納租金，截至101年6月14日終止系爭租約時止，已積欠12年租金共計48萬元（101年1月
1日起至101年6月13日止之部分不請求），吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳自得本於繼承吳基宏對被告之租金請求權，請求被告給付上開租金。而系爭租約既已終止，吳嘉琳自得請求被告拆除如附表編號C-5土地、編號E-1土地上建築標的物並將土地返還。復被告於租約終止後，仍繼續無權占用系爭
376地號土地，受有相當於租金之不當得利，吳嘉琳亦得請求被告按年給付相當於租金之不當得利4萬元。另被告無權占有吳嘉琳所有系爭341-21地號如附表編號A-3土地、編號B-3土地、編號C-3土地（使用狀況、面積均詳如附表所示），吳嘉琳自得請求被告拆除如附表編號A-3土地、編號B-
3土地、編號C-3土地所示建築標的物並返還占用土地。爰依所有權、租賃、不當得利及繼承之法律關係，請求被告返還土地、給付租金及相當於租金之不當得利等語。聲明：㈠被告應將系爭土地如附表所示編號A-3土地、編號B-3土地、編號C-3土地、編號C-5土地、編號E-1土地上如附表所示建築標的物拆除，並騰空遷讓返還原告吳嘉琳。㈡被告應給付原告48萬元。㈢被告應自101年6月14日起，至將系爭
376地號土地上之建築標的物拆除並騰空遷讓返還原告吳嘉琳之日止，按年給付原告吳嘉琳4萬元。㈣願供擔保，請准就上開聲明㈠、㈡部分宣告假執行。
二、被告則以：伊自60年間起即向吳基宏承租坐落高雄市○○段375-8、376、374及374-1地號土地，伊每年均對租用土地之範圍及租金提出異議並要求 鑑界 ，因其中374、374-1地號土地係由訴外人即原告叔叔 吳基政 占用，伊未實際使用，卻仍支付租金，故訴外人即伊之子郭憲睿於88、89年間向吳基宏提出異議，以374及374-1地號土地支付近30年之租金及375-8地號土地自61年起重複收取租金為由，要求吳基宏與吳基政實際鑑界後收取伊應付之租金，用於折抵未來30年376及375-8地號土地之租金，而吳基宏、吳基政自該年起即未到伊家中收取租金，伊多次提醒鑑界，吳基宏等人亦未前來，故吳基宏、吳基政應係同意伊所提租金折抵方式，且吳基宏於90年間亦曾向伊之妻子郭 李金月 口頭同意伊所提租金折抵之建議。縱認原告主張有理，吳基宏多年未向伊主張給付租金，請求拆屋還地有違誠信原則、權利濫用，應不准拆除，且依原告寄予伊之存證信函所載376、374、374-1地號土地每年租金共4萬元，然原告僅請求376地號土地之租金，故伊應僅需支付按系爭376地號土地面積實際建物比例計算之12年租金即149,757元。縱認原告主張伊應給付租金，被告亦可以溢付之租金抵銷。關於原告請求相當於租金之不當得利每年4萬元過高，應依土地法規定計算，且原告自己不行使請求租金之權利，依土地法103條規定伊並無積欠租金達2年以上，原告終止租約自不合法。關於使用341-21地號土地部分，伊並無占用原告土地，高雄市 政府 地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）測量之結果認為有占用到原告土地，係因為旗山地政事務所沒有依照國土測繪中心地籍圖重測結果來施測，以致於測出伊房子占用原告土地。原告請求並無理由等語置辯。聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠系爭376地號、341-21地號土地所有權人為吳嘉琳。系爭37
6地號土地99年至102年申報地價均為每平方公尺2,640元。
㈡系爭376土地上之被告所有之房屋係基於租賃關係而使用系爭376地號土地，出租人為原告父親即吳基宏。
㈢訴外人吳基宏於100年6月25日死亡，繼承人為原告三人。
㈣原告於101年5月30日寄發存證信函，催告被告給付自89年
度至100年度租金共計48萬元，於101年5月31日送達被告。
㈤原告於101年6月13日寄發存證信函，對被告為終止租賃契約之意思表示，於101年6月14日送達被告。
㈥高雄市政府地政局旗山地政事務所102年9月16日土地複丈成果圖之測量結果地上物占用面積，如附表所示。
㈦被告所有平和街15號建物（下稱系爭建物）與土地341之21
、342之1、342之2地號均面臨平和街，342之2地號現為延平一路之一部。為老式建築，其樣式為日據時代之長屋格式，系爭建物與341之21、342之1、342之2地號土地均位於旗山老街，為早市攤販集中之區域，商業活動繁盛，鄰近延平一路與華中街交岔路口，有旗山區公所、旗山區戶政事務所、高雄市政府警察局旗山分局、消防隊，鄰近為行政中心所在。
五、本件之爭點為：㈠原告主張被告應給付租金48萬元有無理由？㈡就系爭376地號土地部分，原告吳嘉琳主張租賃契約已合法
終止，被告應拆屋還地有無理由？應自租賃契約終止時起至拆屋返還土地為止，按年給付吳嘉琳4萬元相當於租金之不當得利，有無理由？㈢就系爭341-21地號部分，原告吳嘉琳主張被告無權占有，被
告應拆屋還地，有無理由？
六、原告主張被告應給付租金48萬元有無理由？㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益
，他方支付租金之契約；承租人應依約定日期，支付租金，民法第421條第1項、第439條前段分別定有明文。
㈡經查：
⑴原告主張被告租賃系爭376地號土地自89年度起至100年度
止積欠租金12年，經原告限期催告繳納，均置之不理，原告已向被告表示終止租約等情，業據提出高雄8支郵局第284號存證信函、第303號存證信函及收件回執為證（本院旗簡調字卷第12至16頁），且被告自89年度起即未再繳納租金並已收受上開存證信函等情並不爭執，是原告此部分主張，應堪信為真實。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。被告抗辯原告之被繼承人吳基宏就系爭租約之租金有溢收，經吳基宏同意伊主張之折底方式逐年抵償，因此伊未積欠原告租金等語，固提出承租範圍單據、租金收據（本院卷一第24至25頁）為證。惟查：被告所有房屋坐落之系爭376地號土地分別如附表C-5、E-1所示，業經本院至現場勘驗屬實，並有高雄市政府地政局旗山地政事務所繪製之複丈成果圖可稽（本院卷一第102至11
7頁、第174至175頁）。又被告係向房屋前手購買房屋時，繼受前手與原告就被告所居住房屋西半邊後方所坐落土地之租賃契約等情，業經證人即被告配偶 郭李金月 於本院審理時證稱：所居住之房屋，係向訴外人 林樹德 之父購買，林樹德他們本來就向吳基宏、吳基政租土地，伊買房屋就繼續租，林樹德之父親轉手給伊家時，沒有告知轉手之土地面積多大或是哪幾筆，伊家亦無詢問所購得房屋所占之土地地號，吳基宏來收租金時，告知收取伊家居住之「大厝身」（台語）西半邊的部分，吳基政收的是東半邊部分。就是在深井之後半部到伊家住之區域。吳基宏向伊收一年4萬元租金，吳基政收一年2萬元租金，繳納租金時有簽簿子，最後1筆為89年繳納。伊家發現不用繳納那麼多租金，曾告知吳基宏要請地政來測量確認土地實際占用之面積多少，再算租金比較公道，亦曾詢問吳基宏，是否因吳基宏多收太多租金，所以才不再向伊家收租金，吳基宏並未搭理等語明確（本院卷第
209至212頁）。因吳基宏向郭李金月收取租金時，郭李金月向吳基宏確認租賃範圍時，吳基宏即向郭李金月表示承租範圍係大厝身西半邊，郭李金月亦繳納租金予吳基宏，足見兩造約定之租賃範圍係大厝身西半邊的部分。參以本院勘驗被告房屋占用系爭376地號結果，磚造建物及遮雨棚西半邊土地合計約28坪（計算方式：C-5遮雨棚9＋E-1磚造建物84＝93平方公尺，93×0.3025＝28.1325），復足徵兩造約定之租賃範圍僅系爭376地號土地無誤。被告提出之承租範圍單據上，雖載有378-8、376、374、374-1地號等情，然該單據並未載明係租約內容，且被告係向前手購買房屋，且購買房屋時並未測量，兩造間之租賃契約範圍，是否即係378-8（被告稱係375-8之誤載）、376、374、374-1等地號土地，已非無疑。又觀之上開單據記載之坪數合計為92.011坪，與本院勘驗被告房屋占用系爭376地號結果，磚造建物及遮雨棚西半邊土地占用面積合計約28坪，兩者數量並不相同，且差距甚大。且依被告所述，378-8之計載，係375-8，然因375-8土地並非原告所有，且吳基宏亦明確告知所承租部分係西半部，足見該單據應非吳基宏與被告間租賃範圍無誤。故縱然原告於存證信函上記載出租之土地為376、374-1、374地號土地，亦難認原告自出租時起就是以92.011坪計算租金金額，而有溢收租金之情形。再依被告提出之租金收據所示，各年度租金雖有逐漸調高之情形，然亦無說明租金之計算標準（例如按申報地價、或公告地價百分之幾計算）、或每平方公尺土地收取之租金數額為何，亦難僅依被告提出記載地號、坪數之單據，認定兩造租賃之範圍包含系爭376地號以外土地。另吳基宏於89年間起向被告收取租金時，被告均以要求吳基宏進行測量為由拒絕履行，嗣吳基宏始未為收取乙情，業據被告自承在卷，且郭李金月詢問吳基宏是否因吳基宏多收太多租金，所以才不再向被告收租金，吳基宏並未搭理乙情，亦據證人郭李金月於本院審理時證述明確，業如前述，因吳基宏向被告主張租金權利，即遭被告拒絕，而無法收取，則吳基宏就系爭376土地之租金收取乙事，並無任何表示，尚難認係默許同意之意思表示，至多為單純沈默，是尚非即可認原告多年來均未按租賃契約收取租金，係因有超收租金之情事。另被告抗辯可以溢繳租金抵銷或原告僅能按其使用之範圍收取租金149,757元等語，因被告並未能舉證系爭租約所承租之範圍，超過被告土地使用之範圍，被告確實有溢繳之情形，是被告辯稱原告僅能依系爭376地號土地所佔面積收取部分租金或抵銷租金等語，即非可採。
㈢從而，被告既無溢繳租金多年之情形，且自89年起即未再繳
納租金，亦未提存，則原告主張被告已欠租達12年，應堪信為真實。被告自有繳納積欠之租金之責無誤。
七、就系爭376地號土地部分，原告吳嘉琳主張租賃契約已合法終止，被告應拆屋還地有無理由？應自租賃契約終止時起至拆屋返還土地為止，按年給付吳嘉琳4萬元相當於租金之不當得利有無理由？㈠按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承
租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定，民法第440條定有明文。又按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。民法第326條定有明文。又按租用建築房屋之基地，承租人積欠地租達二年以上，經出租人定相當期限催告承租人支付，而承租人於其限期內不為支付者，出租人固得終止租約收回基地，惟承租人如於其終止租約之聲明到達前，已為租金之支付，僅因出租人拒絕受領，致依法提存時，因而逾越期限者，仍不發生終止租約之效力（最高法院50年度台上字第1082號判決要旨可參）。如未依法提存，則不生清償之效果。原告主張被告自89年起即未繳納系爭土地之租金，至102年間其積欠租金額已達二年以上之事實，業經認定如前，又原告於101年5月30日寄發存證信函，催告被告給付自89年度至100年度租金共計48萬元，於101年5月31日送達被告。原告復於101年6月13日寄發存證信函，對被告為終止租賃契約之意思表示，於101年6月14日送達被告等情，亦為兩造所不爭執，依上開說明，兩造間之租賃關係即於101年6月13日終止，是原告請求被告將系爭房屋拆除，交還系爭土地，洵屬有據。
㈡次按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人
為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用；又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。經查：吳基宏並非因默許同意以溢繳租金抵新發生租金，且被告所有如附表編號C5、E1所示占用原告系爭376地號土地之建築標的物自101年6月14日起即無正當權源坐落系爭376地號土地，占用面積合計93平方公尺之事實，業經認定如前。且因被告所占用原告系爭土地之面積非小，而原告為系爭土地之所有權人，依民法第767條第1項規定訴請拆屋還地，雖足以使被告喪失該地上物之財產價值，然被告喪失或減損其權利變換價值，正足以使原告回復取得系爭376地號土地之完整使用權，不再因無權使用者之恣意占用而妨害其使用系爭土地之利益，是原告為保護自己之利益而訴請拆屋還地，實難認係以損害被告為主要目的，而原告既非以損害他人為主要目的，依首揭說明，即不屬於有違誠信原則而屬權利濫用之行為。被告此部分抗辯，並無可採。從而，原告終止兩造租賃契約，依據民法第767條第1項規定請求被告拆除系爭376地號土地上如附表編號C5、E1建築標的物，返還如附表編號C5、E1占用部分土地，為有理由，應予准許。
㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段亦有明文。又無權占用他人之土地、房屋，依一般社會通念，足認為占有人可獲得相當於租金之利益，致所有權人受有無法使用該土地、房屋之損害，則依上開規定，占有人自應將所獲得相當於租金之利益返還所有權人。經查，原告吳嘉琳為系爭376地號土地之所有權人，系爭租約已於101年6月13日經原告合法終止，惟被告逾期仍未遷讓返還土地一節，業如前述，則揆諸前揭規定，被告自屬無權占用系爭土地，且占用系爭376地號土地期間，即受有相當於系爭376地號土地使用費之利益，致原告吳嘉琳受有同額之損害。而兩造間自86至88年間，就系爭376號土地所約定之租金價格為4萬元，有被告提出之租金收據可參（本院卷一第25頁），是以，原告吳嘉琳請求被告給付自
102年6月14日起至交還土地之日止，相當於租金每年4萬元之不當得利，應屬相當，堪以認定。被告雖抗辯應依土地法第105條準用第97條第1項之規定計算不當得利額等語，惟被告房屋占用系爭376地號土地面積以磚造建物部分之84平方公尺以觀，約合為25.41坪（計算式：84×0.3025＝25.41），每月租金平均為3,333元（40,000÷12＝3,333，元以下四捨五入）。又被告房屋位於旗山老街，為早市攤販集中之區域，商業活動繁盛，鄰近延平一路與華中街交岔路口，有旗山區公所、旗山區戶政事務所、高雄市政府警察局旗山分局、消防隊，鄰近為行政中心所在等情，有本院履勘現場之勘驗筆錄在卷足憑（本院卷第104頁），且為兩造所不爭執。本院審酌系爭房地之所在位置、繁榮程度等因素，認原告吳嘉琳主張之金額尚非過高，是被告此部分抗辯亦非可採。
㈣綜上所述，本件被告既未依兩造租約之約定繳納租金，經原
告合法催告後仍未依限繳納，原告依據租賃契約及繼承法律關係請求給付積欠租金，原告吳嘉琳並依所有權及不當得利等法律關係，訴請被告拆屋還地並給付相當於租金之損害金等，均於法有據。
八、就系爭341-21地號部分，原告吳嘉琳主張被告無權占有，被告應拆屋還地有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。
㈡原告吳嘉琳主張伊係系爭341-21地號土地所有權人，被告所
有之建物占用原告吳嘉琳系爭341-21地號如附表所示A-3（面積27平方公尺）、B-3（面積24平方公尺）土地，經本院二度到場勘驗，並分別囑託旗山地政事務所派員測量製作土地複丈成果圖可稽（旗簡調卷第41至42頁、本院卷第174至
175頁）。此部分原告吳嘉琳之主張堪信為真實。㈢被告雖辯稱：如附表所示占用341-21地號土地之建物，並未
占用原告吳嘉琳所有之341-21地號土地，旗山地政事務所於鑑界時所使用套繪之地籍圖，因多年為進行地籍圖重測且保有之原圖經破損與塗改，致有圖地不符之情形等語。惟查：證人郭李金月於本院審理時證稱：林樹德父親在與伊家交屋時告知賣給伊家之房屋，就是從13號與15號的牆壁到15號與17號的牆壁，是指房屋的範圍予伊看，不是講土地的位置，吳基宏來跟伊收土地稅時，有說伊家店門口有11坪持份是吳基宏的，伊亦問吳基宏伊家的24坪在哪裡，吳基宏指著街尾說在街尾等語（本院卷一第214頁）。因證人郭李金月為被告之配偶，應不致於為被告不利之陳述，而觀其上開陳述中性，堪認與事實相符。是吳基宏向被告收取房租時，雙方均已知悉店面處有原告所有之土地乙事，應堪認定。又系爭342-1地號土地，經旗山地政事務所測量助理 洪舜惠 依日據時代地籍圖及51年修測地籍圖進行套疊圖解數化圖資，比對結果並無伸縮問題，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片在卷可參（本院卷一第261至274頁、第276頁）。且系爭土地複丈現況並非以位於342-1地號且鄰近延平一路之建物雨棚（門牌：平和街3號）為基準點，乃根據現地周圍各建物之共同避中心或外牆、延平一路與平和街道路邊線或水溝等作套合依據，並以電腦程式計算處理套圖。該套圖結果，與高雄市政府地政局之再鑑界結果相符。○○○區○○街○○號建物之面寬4.8公尺，其西向共同壁中心至旗山段341-21與342-1地號共同界址之實量距離約2.35公尺，且341-21地號北邊地籍線圖面長度經比例尺換算亦約2.35公尺，兩者距離相符。本案圖資於92年完成數位化，至今已10年有餘，經勘驗電腦數位化成果與現存舊圖套合並無伸縮問題，然本案地籍圖經歲月累積確有伸縮之可能。惟為避免圖紙伸縮影響地籍圖之成果，內政部訂頒之地籍測量實施規則於第157條、第243條均有規定面積計算原則及容許誤差之限制。本筆土地地籍圖經套合無伸縮，四鄰土地登記面積及計算面積經本所檢算在容許誤差範圍內，可見圖資並無伸縮達兩公尺多，再經查日據時代本案圖籍原比例尺為1：1200，於51年完成修測而變為1：600，由電腦將兩不同比例尺之圖解數位化地籍圖調製成相同比例尺進行套合，圖籍亦相符，因此圖籍伸縮之誤差實無可能達到2公尺多之程度而產生建物約莫1半坐落在同地段341-21地號之情形，有高雄市政府地政局旗山地政事務所103年8月12日高市地旗測字第00000000000號函在卷可稽（本院卷二第5至6頁），另參以被告於102年12月16日、103年3月5日、103年4月14日申請旗山地政事務所就系爭342-1土地進行鑑界、再鑑界，並以實地檢測套繪異議樁位結果，鑑界結果均無不同（本院卷一第250至258頁）。因目前我國關於各地區地籍資料之保存、維護、管理均屬地政事務所之權責，且地籍圖雖有破損，然旗山地政事務所為求測量精確，於被告聲請鑑界時，以全測站經緯儀配合電腦程式辦理測量套繪施測，所為之成果，其精確度應屬可信。則旗山地政事務所按現行有效之地籍圖所測量之結果，洵屬有據，自得採信。
㈣至被告於言詞辯論終結後，雖提出國土測繪中心44年測圖檔
主張國土測繪中心乃於44年修測，旗山地政事務所竟以51年之修測圖作為基準，該51年修測圖疑因原圖已遺失，而由地政事務所獨自所為，非國土測會中心所修測等語。然查：被告雖陳稱所提出之44年3月31日著手4月5日完成之高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號地籍圖係自國土測繪中心取得，然該圖上亦載明「本圖影本，僅供參考，不得作為土地鑑界複丈、量計土地面積或建築設計等之依據，一切權利界址以該管地政事務所所保管之圖籍資料為準」，足見該圖並不得做為系爭土地地籍測量之依據。且依被告之陳述，被告對於旗山地政事務所目前所使用之地籍圖正確性雖有疑義，然僅係其推測之詞，該旗山地政事務所所使用之地籍圖既屬公務員製作之公文書，應可認其為真正。又被告提出之套繪圖，並非地政機關所做成，是否可採，亦非無疑，難認得遽以推翻前開勘驗之結果，是此部分均認無再為調查之必要，附此敘明。
㈤再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。修正之民法第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。民法第796條之1、民法物權編施行法第8條之3定有明文。民法第796條之1立法理由謂：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。是以有無適用民法第796條之1規定，應考量占用部分面積大小、位置、拆除是否侵害建物結構安全、以及雙方因建物拆除可獲得之利益與損害等因素而為綜合判斷。查本件於吳基宏向被告收取租金時，即已知悉被告所有店面房屋占用原告11坪土地乙情，由前揭證人郭李金月之證述可證。參以如附表編號A-3、B-3店面餐廳之占用面積51平方公尺，相當於15.4坪（計算式：（27+24）×0.3025＝15.4275），足認吳基宏對於被告店面餐廳房屋越界建築乙事早已知悉，吳基宏卻長期未請求被告移去房屋，且容忍被告使用系爭341-20土地。
佐以系爭和平街15房屋為老式建築，其樣式為日據時代之長屋格式，位於旗山老街乙情，業經本院勘驗屬實，並為兩造所不爭執，審酌保存老街樣貌應符合公共利益，認應免除被告拆除如附表編號A-3、B-3店面、餐廳之建築標的物。至如附圖C-3所示遮雨棚部分，並非房屋，既屬無權占有，且無適用上開法律規定，原告訴請拆除返還土地，尚非無由，應予准許。
㈥從而，原告吳嘉琳主張如附表A-3、B-3應予拆除，於法不合，如附表C-3部分，應予拆除，則有理由。
十、綜上所述，原告吳嘉琳所有系爭376地號如附表所示編號C5、E1土地部分，被告既未依兩造租約之約定繳納租金，經原告合法催告後仍未依限繳納，原告依據租賃契約、繼承法律關係訴請被告給付積欠租金48萬元、原告吳嘉琳依據所有權及不當得利等法律關係，訴請被告拆屋還地並按年給付相當於租金之損害金4萬元，於法均屬有據，又原告吳嘉琳所有系爭341-21地號如附表所示編號C3土地部分，被告既無合法占用權利，原告吳嘉琳依民法第767條之規定，請求拆除地上建築標的物並返還土地，亦屬有據，均應予准許。至原告吳嘉琳請求被告拆除系爭341-21土地如附表編號A-3、B-3土地上建築標的物並返還土地部分，於法無據，不應准許。
一一、本件原告就請求拆屋系爭376地號如附表所示編號C5、E1土地、繳納租金部分陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行，被告亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，併予駁回，附此敘明。
一二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
一三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年4月29日
民事第四庭法官謝文嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月29日
書記官李祥銘附表：高雄市政府地政局旗山地政事務所102年9月16日高雄市
○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地複丈成果圖┌─┬────┬─┬───────────┬──────┬────┐│代│建築標的│編│坐落地號土地面積│合計面積│備註││碼│物│號││││├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│A│店面│1│342-1土地面積17㎡│44.6平方公尺││││├─┼───────────┤├────┤│││2│341-20土地面積0.6㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││3│341-21土地面積27㎡││占用部分│├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│B│餐廳│1│342-1土地面積4㎡│30平方公尺││││├─┼───────────┤├────┤│││2│342-20土地面積2㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││3│341-21土地面積24㎡││占用部分│├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│C│遮雨棚│1│342-1土地面積0.3㎡│27.8平方公尺││││├─┼───────────┤├────┤│││2│341-20土地面積1㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││3│341-21土地面積10㎡││占用部分│││├─┼───────────┤├────┤│││4│375-8土地面積7㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││5│376土地面積9㎡││占用部分│││├─┼───────────┤├────┤│││6│376-1土地面積0.5㎡│││├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│D│水泥空地│1│341-21土地面積5㎡│9平方公尺││││├─┼───────────┤├────┤│││2│375-8土地面積4㎡│││├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│E│磚造建物│1│376土地面積84㎡│172平方公尺│占用部分│││├─┼───────────┤├────┤│││2│375-8土地面積76㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││3│374土地面積2㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││4│375土地面積6㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││5│375-1土地面積1㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││6│375-9土地面積3㎡）│││├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│F│水溝│1│376土地面積2㎡│3平方公尺││││├─┼───────────┤├────┤│││2│376-5土地面積1㎡│││├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│G│屋後空地│1│374土地面積4㎡│75.6平方公尺││││├─┼───────────┤├────┤│││2│374-1土地面積31㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││3│375-1土地面積15㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││4│375-9土地面積8㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││5│375-10土地面積9㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││6│349-2土地面積7㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││7│349-7土地面積1㎡│││││├─┼───────────┤├────┤│││8│351土地面積0.6㎡│││├─┼────┴─┴───────────┴──────┴────┤││其中E＆G重疊部分1.3平方公尺（分別占用374土地面積0.3㎡、│││375-9土地面積0.8㎡、375-1土地面積0.2㎡）。（本院卷第175│││頁）│└─┴──────────────────────────────┘