裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年重上更一字第13號民事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度重上更一字第13號上訴人 吳嘉琳 住高雄市○○區○○街○○○號
居高雄市○○區○○街○○號5樓被上訴人 吳嘉南 住高雄市○○區○○○路○○○號7樓之4
居高雄市○○區○○○路32之4號 吳俊慶 住高雄市○○區○○路506之7號11樓
居高雄市○○區○○街○○號5樓共同訴訟代理人 黃如流 律師上訴人 郭基興 住高雄市○○區○○街○○號訴訟代理人 郭憲睿 住同上
李茂增 律師 杜承翰 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於民國104年4月29日臺灣高雄地方法院102年度重訴字第165號第一審判決及民國10
4年9月15日補充判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於：㈠駁回上訴人吳嘉琳後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人郭基興自民國一百零一年六月十四日起至一百零五年六月二十八日止，按年給付吳嘉琳新臺幣肆萬元部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，郭基興應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號如附表所示編號Ｆ-1土地騰空返還吳嘉琳。
三、上開廢棄㈡部分，吳嘉琳在第一審之訴駁回。
四、郭基興其餘上訴駁回。
五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由吳嘉琳負擔五分之一，餘由郭基興負擔。
六、本判決命郭基興拆屋還地部分，於吳嘉琳以新臺幣壹萬貳仟元供擔保後得假執行，但郭基興如以新臺幣參萬柒仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人吳嘉琳、被上訴人吳嘉南、吳俊慶（下稱吳嘉南等2人，與吳嘉琳合稱吳嘉琳等3人）起訴主張：坐落高雄市○○區○○段376、341-21地號土地（下逕稱系爭該地號，合稱系爭土地）為吳嘉琳所有。系爭376地號土地曾由訴外人即吳嘉琳等3人之父 吳基宏 （於民國100年6月25日死亡）出租予他造上訴人郭基興，每年租金新臺幣（下同）4萬元（下稱系爭租約）。吳嘉琳等3人為吳基宏之繼承人，於辦理繼承事務時，方知悉郭基興自89年起，即未依約繳納租金，乃於101年5月30日以存證信函催告郭基興繳納租金，然郭基興仍未繳納，遂於101年6月14日以存證信函送達終止系爭租約；復於105年5月25日以民事準備書㈤狀催告給付，並於105年6月8日至郭基興住處收取，仍未獲給付，而合法終止系爭租約。郭基興自89年起即未繳納租金，截至10
1年6月14日終止系爭租約止，已積欠12年租金未付（101年1月1日至6月13日之租金部分不請求），吳嘉琳等3人本於繼承吳基宏對郭基興之租金請求權，請求郭基興給付未付租金48萬元（計算式：4萬元×12年＝48萬元）。又系爭租約既已合法終止，郭基興仍繼續占用系爭376地號土地，吳嘉琳自得本於所有權人地位，請求郭基興拆除附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1、Ｆ-1之建築標的物，並將上開占用土地返還（坐落位置詳如附圖所示）。另郭基興無權占用系爭341-21地號土地上如附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3、Ｄ-1之土地，吳嘉琳亦得本於所有權人身分，請求郭基興拆除上開編號所示建築標的物，並返還該無權占用土地（坐落位置詳如附圖所示）。郭基興自系爭租約終止時起無權占用系爭376地號土地，受有相當於使用土地租金利益，致吳嘉琳受有損害，吳嘉琳另依不當得利法律關係，請求郭基興按年給付4萬元。為此，爰依據所有權、租賃、不當得利及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠郭基興應將坐落系爭376、341-21地號土地上如附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3、Ｃ-5、Ｄ-1、Ｅ-1、Ｆ-1之建築標的物拆除，並騰空遷讓返還吳嘉琳。㈡郭基興應給付吳嘉琳等3人48萬元。
㈢郭基興應自101年6月14日起，至將系爭376地號土地上如附表所示建築標的物拆除，並騰空遷讓返還吳嘉琳之日止，按年給付吳嘉琳4萬元。㈣願供擔保，請准就上開第㈠、㈡項聲明部分宣告假執行。
二、郭基興則以：郭基興自60年間起，向吳基宏承租坐落高雄市○○區○○段375-8、376、374、374-1等地號土地（下逕稱系爭該地號）。惟系爭374、374-1地號土地由訴外人即吳嘉琳之叔叔 吳基政 占用，郭基興並未實際使用，卻仍支付全部租金，郭基興每年均對租用土地之範圍及租金提出異議並要求 鑑界 ，惟吳基宏均置之不理。嗣郭基興之子郭憲睿乃於88、89年間，向吳基宏提出異議，欲以系爭374、374-
1地號土地支付近30年之租金及系爭375-8地號土地自61年起重複收取租金為由，要求吳基宏與吳基政實際鑑界，並計算郭基興應付之租金，用於折抵系爭376、375-8地號土地之將來租金，吳基宏、吳基政自該年起即未收取租金，郭基興多次提醒鑑界，吳基宏等人仍置之不理，故吳基宏、吳基政應已同意郭基興所提租金折抵方式。吳基宏於90年間，亦曾向郭基興之配偶郭 李金月 口頭同意之前所提租金折抵之建議。縱認吳嘉琳主張有理由，然吳基宏多年未向郭基興主張給付租金，請求拆屋還地有違誠信原則、權利濫用，應不准拆除。又依吳嘉琳等3人寄送之存證信函所載系爭376、37
4、374-1地號土地之每年租金共4萬元，然吳嘉琳僅請求系爭376地號土地之租金，故郭基興應僅支付按高雄市○○區○○街○○號建物（下稱系爭建物）占用系爭376地號土地面積，比例計算12年租金即14萬9,757元；縱認吳嘉琳等3人主張郭基興應給付租金有理由，僅得請求未罹於5年消滅時效之租金，郭基興亦可以多年所溢付之租金行使抵銷；且吳嘉琳等3人不行使請求租金之權利，郭基興並無積欠租金達2年以上，吳嘉琳等3人終止租約自不合法。另吳嘉琳請求相當於租金之不當得利每年4萬元過高，應依土地法規定計算。系爭建物並未占用系爭341-21地號土地，高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）測量之結果認占用系爭341-21地號土地，係因旗山地政事務所未依國土測繪中心於44年辦理修測旗山區之地籍圖來施測，僅使用於51年自行修測之圖籍套繪測量，以致測出系爭建物占用系爭341-21地號土地；且國土測繪中心於44年修測之地籍圖或旗山地政事務51年自行修測之地籍圖均未進行公告程序，該等地籍圖應非合法，而不得作為鑑界測量之基準。再者，系爭土地所在地區之土地登記紀錄、地政資料與國家官方網站所提供之資料，均顯示日據時代系爭房屋之地址即為同段342-
1地號土地，直至35年時，戶政地址始改為平和街15號，郭基興信任公務機關所提供之資料，認所購買系爭建物係位於同段342-1地號土地上，無越界占用系爭341-21地號土地之情形，今地政機關僅憑其所謂現代測量技術，即否定前述公務人員之專業，亦屬過於武斷。縱有越界建築之情形，惟系爭建物為老式建築，其樣式為日據時代之長屋格式，位於旗山老街，應依民法第796條之1規定，免予拆除等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決命：㈠郭基興應將坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ｃ-3土地、系爭376地號如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，並騰空遷讓返還吳嘉琳。㈡郭基興應給付吳嘉琳等3人48萬元。㈢郭基興應自101年6月14日起至將系爭376地號如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除並騰空遷讓返還吳嘉琳之日止，按年給付吳嘉琳
4萬元。並為附條件准、免假執行之宣告，暨駁回吳嘉琳等
3人其餘之訴及假執行之聲請。嗣原審於104年9月15日以補充判決（下稱補充判決），判命：郭基興應將坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ｄ-1土地（原審補充判決誤載面積為9平方公尺，應為5平方公尺）騰空遷讓返還吳嘉琳，並駁回吳嘉琳等3人其餘之訴。兩造就其等敗訴部分不服，各自提起上訴（即本院104年度上字第202號民事事件，下稱前審），吳嘉琳等3人於前審上訴及答辯聲明：㈠原判決及補充判決不利於吳嘉琳等3人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，郭基興應將坐落系爭341-21地號土地上如附表編號Ａ-3、Ｂ-3之地上物拆除，並將上開拆除騰空後之土地及坐落系爭37
6地號上如附表編號Ｆ-1土地返還吳嘉琳。㈣郭基興之上訴駁回。郭基興於前審上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於郭基興部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳嘉琳等3人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢吳嘉琳等3人上訴駁回。前審判決：㈠原審判決關於命郭基興拆屋還地及給付金錢部分與駁回吳嘉琳請求系爭341-21地號之拆屋還地部分暨訴訟費用之裁判及假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，吳嘉琳等
3人之訴及假執行之聲請均駁回。㈢郭基興應將坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3土地上之建築標的物拆除，並騰空返還吳嘉琳。並就拆屋還地部分，為附條件准、免假執行之宣告，暨駁回吳嘉南、吳俊慶之上訴及吳嘉琳、郭基興其餘上訴。郭基興就前審判決其敗訴部分（即前審判命郭基興拆除坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3之建築標的物，並騰空返還吳嘉琳）未予上訴，此部分已告確定。吳嘉琳等3人就前審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院廢棄發回。吳嘉琳於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決及補充判決關於駁回吳嘉琳後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，郭基興應將坐落系爭376地號土地，如附表所示編號Ｆ-1土地，騰空返還吳嘉琳。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣郭基興之上訴駁回。郭基興上訴及答辯聲明：㈠原判決（除確定部分外），不利於郭基興部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳嘉琳等3人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢吳嘉琳等3人之上訴駁回。另吳嘉南等2人答辯聲明：郭基興之上訴駁回。故此，本院審理範圍即為吳嘉琳等3人所請求：㈠郭基興應將坐落系爭376、341-21地號土地上如附表所示編號Ｃ-3、Ｃ-5、Ｄ-1、Ｅ-1之建築標的物拆除，並騰空遷讓返還吳嘉琳。另將坐落系爭376地號土地如附表所示編號土地，騰空返還吳嘉琳。㈡郭基興應給付吳嘉琳等3人48萬元。㈢郭基興應自101年6月14日起，至將系爭376地號土地上如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，併連同附表所示編號Ｆ-1土地，騰空遷讓返還吳嘉琳之日止，按年給付吳嘉琳4萬元等部分。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭376、341-21地號土地所有權人為吳嘉琳，系爭376地號土地99年至102年申報地價均為每平方公尺2,640元。
㈡系爭376地號土地上建有郭基興所有系爭建物，門牌號碼為
高雄市○○區○○街○○號，系爭建物係郭基興於64年向訴外人 林樹德 之父所購買。
㈢郭基興所有系爭建物係基於不定期租賃關係，而使用系爭37
6地號土地，出租人為吳基宏。㈣吳基宏於100年6月25日死亡，繼承人為吳嘉琳等3人。
㈤吳嘉琳等3人於101年5月30日寄發存證信函，催告郭基興
給付自89年度至100年度租金共計48萬元，於101年5月31日送達郭基興；後吳嘉琳等3人再於101年6月13日寄發存證信函，對郭基興為終止租賃契約之意思表示，於101年6月14日送達郭基興。
㈥旗山地政事務所102年9月16日土地複丈成果圖之測量結果地上物占用面積，如附表及附圖所示。
㈦系爭建物與系爭341-21、342-1、342-2等地號土地均面臨
平和街，342-2地號土地現為延平一路之一部。系爭建物為老式建築，其樣式為日據時代之長屋格式，系爭建物與系爭341-21、342-1、342-2等地號土地均位於旗山老街，為早市攤販集中之區域，商業活動繁盛，鄰近延平一路與華中街交岔路口，有旗山區公所、旗山區戶政事務所、高雄市政府警察局旗山分局、消防隊，鄰近為行政中心所在。
五、本件之爭點：㈠吳嘉琳等3人依租賃及繼承法律關係，請求郭基興給付租金
48萬元，有無理由？㈡就系爭376地號土地部分，吳嘉琳主張系爭租約已合法終止
，依民法第767條規定，請求郭基興應將附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同附表所示編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳，是否有據？㈢吳嘉琳依民法第179條規定，主張郭基興應自101年6月14
日起至將坐落系爭376地號土地如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同附表所示編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳之日止，按年給付相當於租金之不當得利4萬元，有無理由？㈣就系爭341-21地號土地部分，吳嘉琳依據民法第767條規定
，請求郭基興拆除如附表所示編號Ｃ-3之建築標的物，併連同附表所示編號Ｄ-1土地，騰空遷讓返還，是否有理由？
六、吳嘉琳等3人依租賃及繼承法律關係，請求郭基興給付租金48萬元，有無理由？㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益
，他方支付租金之契約；承租人應依約定日期，支付租金，民法第421條第1項、第439條前段分別定有明文。查，吳嘉琳等3人主張郭基興向吳基宏承租系爭376地號土地，每年租金4萬元，渠等於辦理繼承事務時，方知悉郭基興自89年起，即未依約繳納租金，乃於101年5月30日以存證信函催告郭基興繳納租金，然郭基興仍未繳納等情，業據其提出高雄8支郵局第284號存證信函（下稱第284號存證信函）為證（見原審旗簡調字卷第12至13頁），郭基興對於自89年度起即未再繳納租金，並已收受上開存證信函一情，亦不爭執，吳嘉琳等3人此部分主張，可認為真實。雖郭基興辯以：其向吳基宏所承租為旗山段系爭375-8、376、374、374-1等地號土地，其中系爭374、374-1地號土地由訴外人吳基政占用，卻仍由郭基興支付全部租金，且系爭375-8地號土地重複收取租金，吳基宏嗣已同意郭基興所提租金折抵方式，且於90年間口頭同意之前所提租金折抵之建議，並未積欠租金云云，則為吳嘉琳等3人所否認。是本件首應釐清郭基興與吳基宏間就系爭租約之租賃範圍究為何？此乃攸關郭基興自89年間起未付租金、吳嘉琳等3人依租賃及繼承法律關係，請求郭基興給付租金48萬元，有無理由？吳嘉琳等
3人進執此終止系爭租約，是否合法（即後述七）？進而影響吳嘉琳依民法第767條、第179條規定，請求郭基興拆屋還地、給付不當得利，是否有據（即後論八、九）？茲將本院判斷逐一分述如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任，為民法第227條所規定。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任。至債務人如欲免責，則須就不完全給付債務不履行，係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任（即本件最高法院發回意旨所示）。
⒉查，吳基宏係自66年起即按年向郭基興收取租金，迄至89年
止，所收取租金期間為65年度至88年度，期間並逐年調整租金（詳如附表一所示），而郭基興亦如數繳納達20餘年一情，為兩造所不爭執，並有郭基興提出其真正為兩造所不爭執之租金收據為證（見原審卷一第25頁）。據此，郭基興既已按期如數繳納租金達20餘年，可認出租人吳基宏應已依系爭租約之本旨，交付合於系爭租約所約定使用收益之租賃物予郭基興使用，並經郭基興受領，堪可認定。故依郭基興所稱於89年間方向吳基宏異議其所承租土地範圍應為系爭375-8、376、374、374-1等地號土地，欲以所謂溢繳或重複收取之租金折抵，並於本院抗辯吳基宏就租賃標的給付不完全，應負損害賠償責任，揆諸上開最高法院發回意旨，應由郭基興就其此主張負舉證責任。
⒊郭基興就前開抗辯固提出承租範圍單據（下稱系爭單據）為
證（見原審卷一第24頁），依系爭單據其上雖載有地番378-8、376、374、374-1等文字，惟該單據之真正為吳嘉琳等3人所否認（見原審卷一第56頁、前審卷二第31至32頁）。而按私文書應由舉證人證其真正，為民事訴訟法第357條所明文。郭基興就系爭單據之真正，並無法提出相關舉證證明，自難執為有利於其之認定，認承租範圍為系爭375-8、
376、374、374-1等地號土地。況以，郭基興對於系爭建物自64年起迄今，因承租所占用系爭376地號土地面積，均未發生占用面積異動之情形，亦即郭基興自始向吳基宏所承租土地之面積，僅為系爭建物坐落系爭376地號土地上之面積範圍乙節，業據郭基興於本院迭次陳稱：「（郭基興實際所占有使用為何地號土地？何時起占有使用？）郭基興是在民國60年間開始，實際占有使用376地號土地。」、「（請確認郭基興實際所占用的土地，是否僅為376地號土地？）是的。」、「（請確認郭基興於民國60年間起開始占用376地號土地，是占用376地號之土地全部？或係僅占用376地號土地之一部？自郭基興占用376地號土地開始迄今，有無發生占有土地面積異動之情形？）郭基興所占有376地號土地面積，是高雄市○○區○○街○○號房屋所坐落之376地號土地之面積，自其占有開始迄今，沒有發生占有面積異動之情形。」、「（請確認根據剛才之陳述，郭基興之真意，是否為其一開始向吳基宏承租時，其所占用之土地面積，僅為平和街15號房屋所坐落於376地號土地上之面積範圍？）是的。」等語翔明（見本院卷第96頁反面至97頁）。是依據郭基興前開所陳，吳基宏與郭基興間之系爭租約，該租賃標的範圍，應為系爭建物所坐落系爭376地號土地面積範圍。
⒋又查，郭基興向訴外人林樹德之父購買系爭建物時，併繼受
該前手與吳基宏就系爭建物之租約，且所繼受範圍乃係系爭建物西半邊後方所坐落土地之租賃契約乙情，亦據證人即郭基興之配偶 郭李金月 於原審審理時所證稱：「（你所居住之房子怎麼來的？）是向林樹德的父親購買‧‧‧」、「（那是向誰租地的？）向吳基宏、吳基政他們租的」、「（林樹德他們本來就向吳基宏、吳基政他們租土地，妳買了房屋就繼續租，是嗎？）對。」、「（租金如何計算？）吳基宏跟我們收一年四萬的租金，吳基政那邊是一年兩萬的租金。」、「（原本林樹德他父親轉手給你們時，有無告訴你們他轉手給你們的土地面積多大或是哪幾筆？）都沒有，當時也不曉得要問他們這些。」、「（你們買房屋都沒有詢問你們房屋所占的土地地號是哪些？）沒有問。」、「（吳基宏或吳基政來收租金，有沒有跟你們說是收哪幾筆土地的租金？）吳基宏來收租金，都說是收我們居住的『大厝身』（台語）西半邊的部分。吳基政收的是東半邊的部分。大厝身的範圍是在深井的後半部到我們住的區域，深井的前半部和店面本來就是我們有所有權的範圍。深度沒有說。」等語（見原審卷一第209至212頁）。依郭李金月前開證述，可認定吳基宏及郭基興並非以土地地號為承租範圍之約定，而係以系爭建物使用土地之現況為承租標的，此依吳基宏向郭李金月收取租金時，經郭李金月向吳基宏確認租賃範圍時，吳基宏向郭李金月表示承租範圍係大厝身西半邊，郭李金月亦繳納租金予吳基宏，足見兩造所約定租賃範圍係大厝身西半邊的部分，既以使用現況作為租賃標的之範圍，並未特別標明特定地號為租賃標的，益證郭基興所抗辯系爭租約之租賃範圍除系爭376地號土地外，尚包括系爭375-8、374、374-1等地號土地云云，並非可採。
⒌再兩造對於系爭建物所坐落系爭376地號土地面積為153平
方公尺，系爭376地號土地上有附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物，其面積分為Ｃ-5遮雨棚9平方公尺、Ｅ-1磚造建物84平方公尺，另Ｆ-1水溝2平方公尺，合計為95平方公尺等情，均不爭執（見前審卷二第82頁，本院卷第42頁反面），有系爭376地號土地登記謄本在卷可佐（見原審旗調卷第9頁），並經原審會同兩造、旗山地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，有旗山地政事務複丈成果圖在卷足稽（見原審卷一第102至117頁、第174至175頁）。本諸前開說明，既認系爭租約之租賃範圍，為系爭建物占用系爭376地號土地之現況範圍。準此，系爭建物所未占用系爭376地號土地95平方公尺之其餘部分，自非系爭租約之租賃範圍。
⒍至於吳嘉琳等3人所寄發第284號存證信函，雖記載出租之
土地為系爭376、374、374-1地號土地，與前開認定相悖，惟系爭租約之當事人為吳基宏、郭基興，吳嘉琳等3人僅係因繼承吳基宏之系爭租約，進成為系爭租約之出租人，為兩造所不爭執，則渠等就系爭租約之租賃範圍究為何，衡情自無較契約當事人即郭基興及曾與出租人吳基宏親自接洽之證人郭李金月之清楚知悉；而依據郭基興及郭李金月前開所述，應可明確認定系爭租約之租賃範圍為系爭建物所占用系爭376地號土地之現況範圍。則吳嘉琳等3人所寄發之第28
4號存證信函所載出租範圍，尚無法援引為系爭租約租賃範圍之認定。
㈡承上，系爭租約之租賃範圍，應為系爭建物所占用系爭376
地號土地之現況範圍，即附表所示編號Ｃ-5遮雨棚9平方公尺、Ｅ-1磚造建物84平方公尺、Ｆ-1水溝2平方公尺，合計為95平方公尺，並不包括旗山段系爭375-8、374、374-1等地號土地及系爭建物未占用系爭376地號土地95平方公尺之其餘部分。吳基宏已依系爭租約之本旨，將系爭租約所約定租賃範圍交予郭基興使用，並經郭基興受領。而吳基宏於89年間起，續向郭基興收取租金時，經郭基興以要求吳基宏進行測量為由拒絕履行，吳基宏始未為收取乙情，亦為郭基興所自承（見原審卷一第19頁、原審二第24頁、第30頁、第81頁），雖證人郭李金月於原審證稱：「我叫他們要量看看重算租金，他們就沒有再來向我們收租金，我在路上遇到吳基宏，又跟他說請他叫人來量看看好收租金，他都不理我」、「（你們有向吳基宏、吳基政說要用多繳的租金來抵付以後的租金嗎？）我有向吳基宏問說『是不是你們收太多，所以才不再來跟我們收租金？』，他也不理我。他們都沒有表示什麼，只有單純不理我而已」等語（見原審卷一第211頁反面至212頁）。然依證人郭李金月證述內容，僅可認定吳基宏向郭基興主張租金權利，因郭基興要求重測，吳基宏進未收取，無法以吳基宏未積極催討，遽以認定吳基宏係默許同意租金折抵之意思表示，充其量僅謂單純沈默，非可認定吳基宏有超收租金之情事，遑論郭基興此部分抗辯與本院前開所認定租賃範圍相悖。至於郭基興所辯稱：以溢繳租金抵銷或吳基宏僅能按其使用之範圍收取租金14萬9,757元云云。然依前論，郭基興並未能舉證系爭租約所承租之範圍，超過郭基興所使用之範圍即系爭建物所占用系爭376地號土地之現況範圍，郭基興因此溢繳租金之情形。則郭基興前開所辯，即非可採。
㈢次按往取債務係以債務人之住所為清償地之債務，是債權人
於清償期屆滿後至債務人之住所收取，而債務人拒絕清償時，債務人始負給付遲延之責任。另按債務人如主張債權人對其負有債務，而以之與自己對債權人所負債務為抵銷時，自可認係對於債權人請求權存在為承認，消滅時效因而中斷。經查，依據證人郭李金月於原審前開證述，系爭租約之租金係由吳基宏至郭基興住處收取，系爭租約應為往取債務，依郭基興前開所述吳基宏於89年間起，續向郭基興收取租金時，經郭基興以要求吳基宏進行測量為由拒絕履行，已認郭基興拒絕給付租金，則至101年6月14日止，郭基興已積欠12年租金未付（101年1月1日起至6月13日之租金部分不請求）。雖郭基興就上開租金抗辯消滅時效，然亦辯稱以溢付部分租金與此部分未付租金為抵銷等語，是揆諸前開說明，郭基興就吳嘉琳等3人上開租金請求權之存在已為承認，而發生拋棄時效利益之效力。是以，吳嘉琳等3人本於繼承吳基宏對郭基興之租金請求權，請求郭基興給付未付租金48萬元（計算式：4萬元×12年＝48萬元），核屬有據，應予准許。
七、就系爭376地號土地部分，吳嘉琳主張系爭租約已合法終止，依民法第767條規定，請求郭基興應將附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同附表所示編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳，是否有據？㈠再按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告
承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定，民法第440條定有明文。再按往取債務，必須債權人於清償期屆滿後，至債務人住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任，倘債權人未赴債務人住所收取，祇構成債權人受領遲延，債務人不負給付遲延之責任。故租用建築房屋之基地，出租人以承租人積欠租金達兩年之總額為原因終止租約，應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付，於往取債務，並須於催告期滿，至承租人之住所收取，承租人仍不為支付，出租人始得終止租約。
㈡承前所論，系爭租約關於租金之給付既為往取債務，吳基宏
於89年間起，續向郭基興收取租金時，而遭拒絕給付，郭基興自89年起即未繳納系爭租約所約定之租金，至102年間其積欠租金額已達二年以上。又吳嘉琳等3人雖於101年5月30日寄發第284號存證信函，催告郭基興繳納租金，並再於
101年6月14日以高雄8支郵局第303號存證信函（下稱第
303號存證信函）之送達終止系爭租約，然依第284號存證信函之內容關租金之給付，僅記載：「於文到五日內將前開所欠12年租金共48萬元給付予本人」等語（見原審旗調卷第13頁），而吳嘉琳等3人就催告期滿後，以第303號存證信函終止系爭租約前，曾否至郭基興住所收取租金遭拒，吳嘉琳等3人就此於原審並未提出相關舉證，嗣於前審審理中，再於105年5月25日以上揭民事準備書㈤狀繕本之送達催告給付所積欠租金48萬元，並告知於105年6月8日至郭基興住所收取該租金（見前審卷二第42頁），然經105年6月8日至郭基興住處收取未償租金，仍未獲給付（見前審卷二第46頁反面至47頁），吳嘉琳復於105年6月28日以民事準備㈥狀繕本之送達向郭基興為終止租約之表示（見前審卷二第68頁、第71頁）。依上開說明，兩造間就系爭租約之租賃關係應於105年6月28日已告終止。
㈢次按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人
為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用；又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。為前所論，吳基宏並未默許同意以溢繳租金抵新發生租金，郭基興所有如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物及編號Ｆ-1土地自105年6月28日起，即無正當權源占用面積合計95平方公尺之事實，業經認定如前。且因郭基興所占用系爭376地號土地之面積非小，而吳嘉琳為系爭376地號土地之所有權人，依民法第767條規定訴請拆屋還地，雖足以使郭基興喪失該地上物之財產價值，然郭基興喪失或減損其權利變換價值，正足以使吳嘉琳回復取得系爭376地號土地之完整使用權，不再因無權使用者之恣意占用而妨害其使用系爭土地之利益，是吳嘉琳為保護自己之利益而訴請拆屋還地，實難認係以損害郭基興為主要目的。吳嘉琳既非以損害他人為主要目的，依首揭說明，即不屬於有違誠信原則而權利濫用之行為，亦認郭基興此部分抗辯，委無可採。
㈣從而，吳嘉琳主張就系爭376地號土地因系爭租約已合法終
止，依民法第767條規定，請求郭基興應將附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同附表所示編號Ｆ-1土地，併騰空返還，洵屬有據，應予准許。
八、吳嘉琳依民法第179條規定，主張郭基興應自101年6月14日起至將坐落系爭376地號土地如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同附表所示編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳之日止，按年給付相當於租金之不當得利4萬元，有無理由？㈠又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段亦有明文。又無權占用他人之土地、房屋，依一般社會通念，足認為占有人可獲得相當於租金之利益，致所有權人受有無法使用該土地、房屋之損害，則依上開規定，占有人自應將所獲得相當於租金之利益返還所有權人。吳嘉琳為系爭376地號土地之所有權人，系爭租約已於105年6月28日經合法終止，惟郭基興逾期仍未遷讓返還土地一節，已如前述，揆諸前揭規定，郭基興自屬無權占用系爭376地號土地，且占用系爭376地號土地期間，即受有相當於系爭376地號土地使用費之利益，致吳嘉琳受有同額之損害；而兩造自86至88年間，就系爭376號土地所約定之租金價格為4萬元，有上開租金收據可參。是以，吳嘉琳請求郭基興給付自105年6月29日（即系爭租約終止之翌日）起至將坐落系爭376地號土地如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳之日止，按年給付相當於租金之不當得利4萬元，核屬相當，應予准許。
㈡雖郭基興抗辯應依土地法第105條準用第97條第1項之規定
計算不當得利額云云，惟系爭建物位於旗山老街，為早市攤販集中之區域，商業活動繁盛，鄰近延平一路與華中街交岔路口，有旗山區公所、旗山區戶政事務所、高雄市政府警察局旗山分局、消防隊，鄰近為行政中心所在等情，有原審履勘現場之勘驗筆錄暨照片在卷足憑（見原審卷一卷第104頁、第110至117頁），且為兩造所不爭執。本院審酌系爭37
6地號土地之所在位置、繁榮程度等因素，認吳嘉琳所主張之金額非屬過高，是郭基興此一抗辯，亦非足採。
㈢從而，吳嘉琳依民法第179條規定，請求郭基興應自105年
6月29日起至將坐落系爭376地號土地如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳之日止，按年給付相當於租金之不當得利4萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許
九、就系爭341-21地號土地部分，吳嘉琳依據民法第767條規定，請求郭基興拆除如附表所示編號Ｃ-3之建築標的物，併連同附表所示編號Ｄ-1土地，騰空遷讓返還，是否有理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。經查，吳嘉琳主張其為系爭341-21地號土地所有權人，郭基興無權占用如附表所示編號Ｃ-3、Ｄ-1等部分土地，建有遮雨棚及舖設水泥等情，業據吳嘉琳提出系爭341-21地號土地登記謄本（見原審旗簡調卷第7至8頁），復經原審會同兩造到場勘驗，並囑託旗山地政事務所派員測量，製有土地複丈成果圖在卷足憑（見原審旗簡調卷第41至42頁、原審卷一第174至175頁），吳嘉琳此部分主張，堪信為真實。
㈡雖郭基興辯稱：旗山地政事務所歷次測量系爭341-21地號土
地與同段342-1地號土地界址錯誤，據以測量之地籍圖均為錯誤，所繪製之界址亦屬錯誤云云。惟按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。經查：
⒈有關旗山地政事務所所依據測量現行地籍圖是否屬有效，進
據此測量所得複丈成果圖是否可採等重要爭點，即附表所示編號Ｃ-3、Ｄ-1之建築標的物，有無占用系爭341-21地號土地，乃為本件之重要爭點。兩造於原審、前審訴訟中，就此爭點屢屢進行攻防辯論（見原審卷一第153至155頁、第15
9頁、第220至221頁、第226頁、第237至238頁，原審卷二第25頁、第28頁、第52至53頁、第85至86頁、第95至至
109頁、第111至118頁，前審卷一第48至49頁、第53至54頁、第78頁反面至79頁、第80頁、第93頁、第120頁、第17
0頁、第176頁、第179至185頁、第208頁反面、第212頁、第214至251頁、第257至267頁，前審卷二第13至14頁）。前審依據兩造所提證據資料及辯論結果，並依卷附原審前曾會同吳嘉琳（郭基興經合法通知未到場，見原審卷一第248頁）至旗山地政事務所，就系爭341-21地號土地之日據時代地籍圖及51年修測地籍圖進行套疊圖解數化圖資，經該所測量助理員 洪舜惠 當場比對結果並無伸縮問題等情之勘驗結果（見原審卷一第261至276頁）；復就測量標的及誤差問題函詢旗山地政事務所，經該所以高市地旗測字第10370655900號所函覆系爭341-21土地地籍圖經套合無伸縮，四鄰土地登記面積及計算面積經本所檢算在容許誤差範圍內等語（見原審卷二第5至6頁）；另參以郭基興於102年12月16日、103年3月5日、103年4月14日申請旗山地政事務所就系爭342-1土地進行鑑界、再鑑界，並以實地檢測套繪異議樁位結果，鑑界結果均無不同後（見原審卷一第250至
258頁），認定旗山地政事務所係按現行有效之地籍圖所測量之結果，自得採信，進認附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3之建築標的物，及編號Ｄ-1所示水泥空地，均確有占用系爭341-21地號土地。
⒉兩造就附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3之建築標的物，若占用系爭
341-21地號土地，有無民法第796條之1規定適用，於本件亦有爭執，而為另一重要爭點，此重要爭點亦經兩造於前審進行攻防（見前審卷一第64頁、第79頁、第88頁、第174至
175頁，前審卷二第7至8頁）。而前審就此復依兩造各自所提證據資料及辯論結果，認定附表所示編號Ａ、Ｂ之建築標的物之總面積共計74.6平方公尺，分別坐落系爭342-1、341-20、341-21地號土地，其中無權占用系爭341-21地號土地為附表所示編號Ａ-3店面（27平方公尺）、Ｂ-3餐廳（24平方公尺），其建築之面積為51平方公尺，已達附表一編號
Ａ、Ｂ建物所占用面積約七成，再加計占用之編號Ｃ-3（遮雨棚）10平方公尺、編號Ｄ-1水泥空地5平方公尺，郭基興無權占用之面積合計66平方公尺，占用系爭341-21地號土地（面積為69平方公尺）之絕大部分面積，核與越界建築之情形不符，尚難認有民法第796條越界建築規定之適用；且非該當民法第796條之1所規定，土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界之情形，自無該規定之適用。
⒊前審本諸上開認定，進判認吳嘉琳依據民法第767條規定，
請求郭基興應拆除如附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3之建築標的物，併與編號Ｄ-1部分之土地，遷讓返還吳嘉琳，為有理由（見前審判決第12至17頁），然前審主文第一項將原審命郭基興拆除Ｃ-3之建築標的物，併與編號Ｄ-1部分之土地，返還吳嘉琳部分予以廢棄，主文第二項後段則僅記載郭基興應將坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3之建築標的物拆除，並騰空返還吳嘉琳。然前審就附表所示編號Ａ-3、Ｂ-3之建築標的物之拆屋還地部分，未經郭基興提起上訴，此部分已告確定，業經最高法院107年度台上字第1678號民事判決敘明足稽（見該判決第2頁）。郭基興雖以前審此部分確定判決有違背法令為由，提起再審之訴，然亦經本院以108年度再字第4號判決駁回（見本院卷第75至78頁），足證前審此部分判斷並無顯然違背法令之情形，且兩造於本件訴訟中並未提出其他足以推翻該判斷之新訴訟資料，依上開說明，前審就此部分所為確定判決就上開爭點之判斷，於本件即有爭點效之適用，郭基興不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。
㈢從而，郭基興前開抗辯，委無足採，則吳嘉琳本於所有權人
身分，依據民法第767條規定，請求郭基興將坐落系爭341-21地號土地如附表所示編號Ｃ-3之建築標的物拆除，並騰空遷讓返還，及將坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ｄ-1土地（原審補充判決誤載面積為9平方公尺，應為5平方公尺）騰空遷讓返還，核屬有據，自應予准許。
十、綜上所述，㈠吳嘉琳等3人依租賃及繼承法律關係，請求郭基興給付租金48萬元。㈡吳嘉琳依民法第767條規定，請求郭基興應將坐落系爭376地號如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同附表所示編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳。㈢吳嘉琳依據民法第767條規定，就坐落系爭341-21地號土地如附表所示編號Ｃ-3之建築標的物拆除，併連同附表所示編號Ｄ-1土地，騰空遷讓返還吳嘉琳。㈣吳嘉琳依民法第179條規定，請求郭基興應自105年6月28日起至將坐落系爭376地號土地如附表所示編號Ｃ-5、Ｅ-1之建築標的物拆除，連同附表所示編號Ｆ-1土地，併騰空返還吳嘉琳之日止，按年給付相當於租金之不當得利4萬元等部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中㈡吳嘉琳請求返還編號Ｆ-1土地部分，為吳嘉琳敗訴之判決，尚有未合，吳嘉琳指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如
主文第二項所示。就上開不應准許部分（即原審判命郭基興應自101年6月14日起至105年6月28日止，按年給付吳嘉琳4萬元部分），原審為吳嘉琳勝訴判決，即有未洽，郭基興上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第三項所示。至於其餘應准許之部分，原審為吳嘉琳勝訴之判決，核無不合，郭基興就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。又本判決所命郭基興拆屋還地部分，准吳嘉琳陳明供擔保而為假執行，並由本院依職權宣告郭基興得供擔保免假執行。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件郭基興之上訴為一部有理由、一部無理由，吳嘉琳之上訴有理由，判決如主文。
中華民國109年3月4日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官羅培毓法官張維君以上正本證明與原本無異。
郭基興如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國109年3月4日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：高雄市政府地政局旗山地政事務所102年9月16日高雄市
○○區○○段376、341-21地號土地複丈成果圖┌─┬────┬─┬─────────────┬──────┬────┐│代│建築標的│編│坐落地號土地面積│合計面積
│備註││碼│物│號││
││├─┼────┼─┼─────────────┼──────┼────┤│A│店面│1│342-1土地面積17平方公尺│44.6平方公尺││││├─┼─────────────┤
├────┤│││2│341-20土地面積0.6平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││3│341-21土地面積27平方公尺│
│占用部分│├─┼────┼─┼─────────────┼──────┼────┤│B│餐廳│1│342-1土地面積4平方公尺│30平方公尺││││├─┼─────────────┤
├────┤│││2│341-20土地面積2平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││3│341-21土地面積24平方公尺│
│占用部分│├─┼────┼─┼─────────────┼──────┼────┤│C│遮雨棚│1│342-1土地面積0.3平方公尺│27.8平方公尺││││├─┼─────────────┤
├────┤│││2│341-20土地面積1平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││3│341-21土地面積10平方公尺│
│占用部分│││├─┼─────────────┤
├────┤│││4│375-8土地面積7平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││5│376土地面積9平方公尺│
│占用部分│││├─┼─────────────┤
├────┤│││6│376-1土地面積0.5平方公尺│
││├─┼────┼─┼─────────────┼──────┼────┤│D│水泥空地│1│341-21土地面積5平方公尺│9平方公尺││││├─┼─────────────┤
├────┤│││2│375-8土地面積4平方公尺│
││├─┼────┼─┼─────────────┼──────┼────┤│E│磚造建物│1│376土地面積84平方公尺│172平方公尺│占用部分│││├─┼─────────────┤
├────┤│││2│375-8土地面積76平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││3│374土地面積2平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││4│375土地面積6平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││5│375-1土地面積1平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││6│375-9土地面積3平方公尺│
││├─┼────┼─┼─────────────┼──────┼────┤│F│水溝│1│376土地面積2平方公尺│3平方公尺││││├─┼─────────────┤
├────┤│││2│376-5土地面積1平方公尺│
││├─┼────┼─┼─────────────┼──────┼────┤│G│屋後空地│1│374土地面積4平方公尺│75.6平方公尺││││├─┼─────────────┤
├────┤│││2│374-1土地面積31平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││3│375-1土地面積15平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││4│375-9土地面積8平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││5│375-10土地面積9平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││6│349-2土地面積7平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││7│349-7土地面積1平方公尺│
││││├─┼─────────────┤
├────┤│││8│351土地面積0.6平方公尺│
││├─┼────┴─┴─────────────┴──────┴────┤││其中Ｅ＆Ｇ重疊部分1.3平方公尺（分別占用374土地面積0.3平方公尺│││375-9土地面積0.8平方公尺、375-1土地面積0.2平方公尺，原審卷第│││175頁）
│└─┴────────────────────────────────┘附表一：
┌──┬───────────────────────┐│年度│繳納租金（新臺幣）│├──┼─────────┬┬──┬─────────┤│65│4,860元││77│1萬1,000元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│66│4,860元││78│2萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│67│6,000元││79│2萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│68│7,500元││80│2萬6,000元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│69│9,300元││81│3萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│70│1萬元││82│3萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│71│1萬元││83│3萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│72│1萬元││84│3萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│73│1萬元││85│3萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│74│1萬元││86│4萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│75│1萬元││87│4萬元│├──┼─────────┤├──┼─────────┤│76│1萬3,000元││88│4萬元│└──┴─────────┴┴──┴─────────┘