裁判字號：最高法院101年台上字第5313號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三一三號上訴人 許文勳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月二十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第四三號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第三一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人許文勳上訴意旨略稱：㈠、證人 蔡雁如 固謂：「我問他（按指上訴人），他那邊有沒有（海洛因），他跟我說，他可以找朋友幫我拿」等語，但既未指明上訴人獲利之情，縱然上訴人供認販賣，仍不得僅憑此自白，逕認上訴人該當於販賣之行為概念，而非較輕之轉讓行為概念。詎原審不加詳查，遽依販賣第一級毒品之重罪刑論擬，尚非適法。㈡、上訴人共有六次交付海洛因給蔡雁如之事，每次皆收取相同價金，情節相同，第一審就第一次部分，給予刑法第五十九條減刑寬典適用（按此部分已先行確定），原審就第二至六次部分，則僅依毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源、查獲其他正犯，及第二項販賣毒品、偵審中均自白等規定，遞減其刑，各處有期徒刑五年四月，既非處以最低之有期徒刑三年八月，且不再依刑法第五十九條減刑，顯違比例原則、公平原則，並有不適用法則之違法云云。
惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，而為合理推斷，要非法所不許。原判決理由乙－一內，已載明係綜合上訴人坦承販售海洛因之自白，核與買方蔡雁如迭在警詢及偵查中所為拿錢向上訴人購得毒品之證言相符，並有指認紀錄、行動電話監聽紀錄（含洽購毒品譯文）與蔡雁如確有施用毒品之前科紀錄，足以參證蔡雁如所言可信，復衡諸毒品交易查嚴罪重，若非有利可圖，「絕無平白甘冒被重罰高度風險之理」，自具有營利之意圖，乃判斷認定上訴人確有如原判決事實欄（含附表編號二至六）所載之五次販賣第一級毒品犯行。所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且非僅以上訴人之自白憑為唯一依據。此部分上訴意旨顯非確實依照卷內之訴訟資料而為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。
㈡、宣告刑之擇定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，既在法定刑度之內裁量，且客觀上無顯然失當或濫權，即不能任意指摘為違法。刑法第五十九條關於犯情可憫、滅輕其刑之規定，亦同。原判決理由欄乙－二－㈣內，先指出：上揭刑法第五十九條之規定，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；再敘明：上訴人所犯販賣第一級毒品罪之法定最低度刑為無期徒刑（上訴人雖成立累犯，但依法無從加重其刑），因適用毒品危害防制條例第十七條第二項及第一項遞減其刑，前者得減至二分之一，後者得減至三分之二，結果法定最低度為有期徒刑五年，衡諸上訴人無視禁令，販賣第一級毒品，此情在客觀上尚不足以引起一般之同情，不符合情輕法重之要件，爰不再適用刑法第五十九條酌減其刑。經核並無上訴意旨所謂之違法問題存在。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官林秀夫法官韓金秀法官徐昌錦法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十五日
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