裁判字號：最高法院101年台上字第5338號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三三八號上訴人 蕭川富 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第七二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三六○九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蕭川富有其事實欄所載未經許可持有具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍一支犯行，因而維持第一審此部分論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣二萬元，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人對扣案槍枝是否確有可供擊發之適用子彈？該適用子彈擊發後是否可達殺傷力之標準？槍管材質是否可耐膛炸壓力等等提出強烈質疑，並聲請再行送鑑定調查，惟原審就此對上訴人有利事證之調查聲請，未予調查即率行判決，有未盡調查之違法。㈡、原判決以內政部警政署刑事警察局之鑑驗書認定扣案槍枝有殺傷力，並記載該局係以檢視法、性能檢驗法、試射法施行鑑定，然依鑑定報告內容觀之，並無以試射法為鑑定方法，判決理由所載核與證據不符，亦與其後所載無庸採用試射法之說明互有矛盾，判決顯然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人拾獲扣案槍枝並藏放家中之供述，佐以卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、內政部警政署刑事警察局民國一○○年十一月十日刑鑑字第1000128128號鑑定書，暨扣案之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍一支等證據資料，資以認定上訴人有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍枝，經送刑事警察局鑑定結果，係仿COLT廠半自動手槍改造之手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有上揭鑑定書可稽。該局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」實施鑑驗，確認各該槍枝具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。是刑事警察局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就扣案之槍枝是否具有殺傷力陳述前開鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，是原判決採用該局鑑驗結果，認定扣案槍枝具有殺傷力，尚難指為違法。上訴意旨徒憑己意，謂該局未以實彈試射方法實施鑑驗而認該局鑑驗結果不足採取，尚非合法之第三審上訴理由。至於上開鑑定書之鑑定方法固載有試射法，然其係就扣案子彈採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，而非就扣案槍枝採試射法，上訴意旨謂原判決載以試射法為鑑定扣案槍枝之方法，有與證據不符之違法，亦有誤認。原判決並已敘明手槍係供裝填金屬或子彈發射使用之手持小型槍械，固然無子彈，手槍即無作用，惟只需有適合子彈存在之可能，仍可據此判定該手槍殺傷力之有無，此不因適合子彈是否扣案而受影響，否則於僅有手槍扣案之場合，持有人豈非不成立犯罪，其理至明，是上訴人聲請重新鑑定，因本件事證已臻明確，原審未再另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形並不相當，上訴意旨就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十六日
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