裁判字號：最高法院101年台上字第5342號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三四二號上訴人 余武祥 選任辯護人莊正律師
林恩宇 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第六七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二三○八二號，一○○年度偵字第八六九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人余武祥有其事實欄所載違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從重論上訴人以水土保持義務人於山坡地內堆積土石、整地之使用行為，未依法先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪（累犯），處有期徒刑七月，量處有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定上訴人未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即自民國九十九年八月六日起迄至同年八月二十三日止，在其所有之新北市○○鎮○○段崁腳小段地號一七○之一、一七一、一七三地號土地（下稱系爭土地），僱用不知情之 蘇錦煙 提供土石方、 陳明吉 駕駛挖土機，於系爭土地上堆置土石及整地，系爭土地經下雨沖刷而石塊、磚塊裸露，致生水土流失等情，係依憑上訴人供述，及證人蘇錦煙、陳明吉之證詞而為認定。然參諸上訴人於警詢、偵訊均稱：伊於九十九年八月六日僱用陳明吉，蘇錦煙是陳明吉帶來的，當天及八月七日早上均有施作，但八月七日就被查獲，所以停工，到同年八月二十三日才再請陳明吉過來幫伊整地，當天又被查獲，總共只填土三天等語（見偵卷第九頁反面至十頁、第八八至八九頁、第二七二頁），核與陳明吉於偵訊時證稱：伊受僱於上訴人，從九十九年八月六日開始做，八月七日做到一半就被查獲，後來就沒做，直到八月二十三日上訴人叫伊去整地，只填半天就被查獲，從八月七日被查獲到八月二十三日被查獲，期間並無施作，伊只有領八月六日、七日、二十三日之三天工資等語（見偵卷第八八至八九頁、第二七三至二七四頁）相符，可見上訴人僱用他人填土、整地之時間僅有九十九年八月六日、八月七日及八月二十三日共三日，並非原判決所認定之九十九年八月六日起迄同年八月二十三日止，是原判決所認定之事實顯與所採用之證據不相符合，已有理由矛盾之違失。且上訴人上開三次填土、整地行為，彼此間之關聯性為何？法律上如何評價？原判決未予根究釐清並為必要之論述，即遽行判斷，洵有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又各行政機關就其職掌所為之法規釋示，並非毫無限制，非可謂其釋示當然為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使，故法官於審判時，就系爭法令之解釋，除參考行政機關所為之釋示外，仍應就系爭法規之規範目的而為妥適之論理解釋。原判決理由一之㈢謂，依行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000A函示，只要有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款所列情形之一者，即可認定已發生「水土流失」之結果。然揆諸水土保持法施行細則第三十五條第一項第一至七款所列者，固可認係該當於「水土流失」之具體情形，而「致生水土流失」之原因不一，特定個案中造成水土流失情事，其成因如何，與行為人所為有無相當因果關係，則猶待具體認定或委由相關專業機關予以鑑定，非可一概而論。原判決認定上訴人就系爭土地堆積土石、整地，已致生水土流失之結果，係依憑檢察官於九十九年九月二十一日至現場之勘驗筆錄、台北縣政府農業局九十九年十二月十六日北農山字第0991187269號函及檢附之九十九年十二月三日會勘紀錄為據。然檢察官之勘驗筆錄係記載「……經台北縣農業局人員 施宇士 表示目測B部分邊坡上有小水道，且並無植被、護土，若經大雨沖刷，是否致生水土流失，將建議水土保持公會技師再行會勘後提供書面意見；C部分之邊坡亦然，該平台本然是土方，有較多土石，經這幾天大雨沖刷，有較多石塊、磚塊裸露等情。」（見偵卷第一三三頁反面），台北縣政府農業局之會勘紀錄之各單位意見則記載「系爭土地堆積土石部分，臨下邊坡高度差約5至6公尺，邊坡坡頂發現張力裂縫及崩陷現象，恐有滑動之虞，應儘速移除，並恢復植生，以回復水土保持水土涵養功能」（見偵卷第二三三頁），顯見上開檢察官之勘驗筆錄及會勘紀錄均未記載土石沖蝕或地層滑動之具體水土流失情形及流失面積，而該會勘紀錄之會勘結論欄，亦未敘及系爭土地已因上訴人堆積土石而致生水土流失之結果，故是否有致生水土流失之實害結果，仍有可疑。然水土保持法第三十三條第三項之罪係屬實害犯，應以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，苟無此結果即難成立此項犯罪。原審逕以上訴人有該法施行細則第三十五條第一項第二款之情形，即認上訴人有致生水土流失之結果發生，致此項犯罪構成要件事實未臻明瞭，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十六日
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