臺灣花蓮地方法院102年度易字第262號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年易字第262號刑事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決102年度易字第262號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告邱光毅上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2875號）及併案審理（102年度偵字第3847號），本院判決如下：
主文邱光毅成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
犯罪事實
一、邱光毅成年人明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國101年12月20日晚間某時許（起訴書誤載為101年12月20日凌晨，應予更正）至101年12月21日上午7時23分許間，在其經營之位在花蓮縣花蓮市○○路○段○○○號之「騰紘車業行」（花蓮縣政府營利事業登記證記載之營利事業名稱為「騰紘車業行」，然店面當時係懸掛「裕全車業」招牌，故下稱「裕全車業」）兼居處之
2樓房間，以將呈半透明顆粒狀之愷他命放置在鐵盤上後，使用卡片將愷他命磨成粉狀，供在場之人自行取用之方式，無償轉讓數量不明之愷他命（查無根據，足認轉讓之數量已達淨重20公克以上）予當時均屬未成年人之邱○○（87年3月某日生，詳細年籍資料詳卷）、周○○（87年5月某日生，詳細年籍資料詳卷），邱○○、周○○則將前開愷他命粉末放在香菸前端而製作成K菸，再以吸菸之方式吸食所生煙霧而施用愷他命（即俗稱吸食K菸）；又邱○○、周○○自
101年12月21日上午6時52分許至同日上午7時23分許，在「裕全車業」陸續使用行動電話門號0000000000號撥打至當時亦為未成年人之林○○（86年12月某日生，詳細年籍資料詳卷）持用之行動電話門號0000000000號，邀約林○○前來「裕全車業」施用愷他命，林○○因而於101年12月21日上午7時23分許至同日上午8時58分許間之某時許抵達「裕全車業」。而邱光毅則承前開轉讓第三級毒品之犯意，以相同方式提供愷他命予林○○，林○○亦以吸食K菸之方式施用愷他命。嗣經警因另案通訊監察而查知上述邱○○、周○○與林○○於101年12月21日上午6時52分許至同日上午7時23分許間使用行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號之通訊內容，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告邱光毅經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(二)本案判決以下所引用之非供述證據，公訴人、被告迄於本院言詞辯論終結前均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等非供述證據之證據能力均無疑義。
二、公訴人於本院審理時就被告本案涉犯之罪名變更為毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，基於檢察一體原則，本院自應就變更後之罪名予以審理，自無庸再依法變更起訴法條。又本院亦依法告知變更後之新罪名，以保障被告訴訟防禦權之行使，合先敘明（見本院卷第42頁至第43頁）。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認涉有前揭成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，辯稱：林○○、周○○、邱○○知悉其等友人「 勞有恩 」使用之行動電話門號因毒品案遭監聽，其等3人為幫助「勞有恩」脫罪，才會於101年12月21日上午6時52分許至同日上午7時23分許間使用行動電話門號000000000號、0000000000號通話聯繫其等在伊經營之「裕全車業」施用愷他命，以便將提供愷他命之刑責推給伊；伊於12月間有得罪過林○○等3人，所以該3人才要陷害伊；又伊平日晚間都在外面抓鱸鰻，除非是颱風天或下大雨，伊晚上才會待在「裕全車業」，所以101年12月20日晚間至101年12月21日凌晨，伊並不在「裕全車業」，伊更不可能於上開時間提供愷他命予林○○等3人；伊不認識林○○等3人，也沒有該3人的電話號碼，故伊無法聯絡該3人，當然也不可能叫該3人至「裕全車業」並提供愷他命予該3人施用云云。
二、經查：
(一)邱○○、周○○自101年12月21日上午6時42分56秒至101年12月21日上午7時23分51秒分別使用行動電話門號0000000000號與林○○使用之行動電話門號0000000000號間之通話，渠等之通訊監察譯文內容如下（上揭通話內容，有通訊監察譯文1紙在卷可憑，見花警刑大偵2字第0000000000號卷<下稱警卷>第30頁至第31頁）：
1.（101年12月21日上午6時42分56秒，邱○○與林○○間之通
話內容）邱○○：喂。
林○○：你在哪裡？邱○○：你跟他講說，在慈濟大學的「裕全車業」，你到了，打給我。
林○○：ㄟ，你們很多人嗎？邱○○：6個。
林○○：6個？邱○○：這裡很多K，幹你娘，超多的，用不完。
林○○：哪6個？邱○○：你就直接過來，快點過來。
林○○：好，掰掰。
2.（101年12月21日上午7時15分35秒，周○○與林○○間之通話
內容）周○○：喂，怎樣。
林○○：你們從幾點開始的？周○○：我們從昨天晚上就開始了，幹你娘哩！現在兩個人都ㄎㄧㄤ掉了捏。
林○○：然後呢？周○○：還在玩啊，幹！全部都在等你耶，還在嗨勒。
林○○：真假？ㄟㄟ，我去有嗎？周○○：幹你娘！我們在等你，你智障喔。
林○○：你們不用上課喔。
周○○：不要去啊，我K一桌在等你了。
林○○：我現在過去喔，好，掰掰。
3.（101年12月21日上午7時16分00秒，周○○與林○○間之通話內容）林○○：喂。
周○○：喂。
林○○：你說你那邊是哪裡？周○○：你說，你就說慈濟大學對面7-11旁邊的「裕全車業」。
林○○：好，我等下過去，你們就不要虎爛我耶。
周○○：真的，幹你娘，我全少的全部給你耶。
林○○：好，好。
周○○：快點。
林○○：掰掰。
4.（101年12月21日上午7時23分51秒，周○○與林○○間之通話
內容）林○○：喂。
周○○：喂。
林○○：我在等計程車，你們等我一下。
周○○：好，幹你娘，剩5支了啦。
林○○：蛤？周○○：你要幾支夠？林○○：都可以啊。
周○○：我這裡剩5支。
林○○：好，那沒關係啊。
周○○：好，沒關係，掰掰。
(二)證人林○○於偵查中證稱：行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號通話紀錄是伊與周○○和邱○○間的對話，周○○打電話給伊說她們有愷他命菸可以吸食，要伊過去裕全車業機車行，伊答應她們前往，後來邱○○有打電話給伊說她們只剩下5支K煙，要伊趕快過去，後來伊有依約前往；伊當天有吸食愷他命等語（見警卷第5頁）；復於警詢中證稱：邱○○於102年2月21日晚間9時32分，在臺灣花蓮地方法院檢察署製作的訊問筆錄稱「她與周○○及妳曾在花蓮市○○路慈濟大學對面的『裕全車業』內吸食愷他命」一事，係屬事實；邱○○警詢筆錄稱「於101年12月21日上午7時23分51秒稱：我這裡還有5支的意思是指還有5支愷他命菸」，係屬事實；都是周○○用邱○○的手機打電話給伊，叫伊過去；伊於101年12月21日過去「裕全車業」時，他們已經將愷他命粉末放在香菸前端，伊都看到成品；伊是用吸菸方式施用毒品等語（見警卷第8頁至第10頁）。
(三)證人邱○○先於102年2月21日警詢中證述：通訊監察譯文編號1通話內容：「A：ㄟ，你們很多人嗎？B：6個。A：6個？
B：這裡很多K，幹你娘，超多的，用不完。A：哪6個？B：你就直接過來，快點過來。」，A是林○○，B是伊本人；上述通話中，B：這裡很多K，幹妳娘，超多的，用不完，意思是指這裡很多毒品、愷他命菸；通訊監察譯文編號2通話內容：「A：你們從幾點開始的？B：我們從昨天晚上就開始了，幹你娘哩！現在兩個人都ㄎㄧㄤ掉了捏。」A是林○○，B是周○○；同譯文編號2通話內容：「A：你們不用上課喔。
B：不要去啊，我K一桌在等你了。A：我現在過去喔，好，掰掰。」A是林○○，B是周○○，桌上有愷他命菸；同譯文編號4通話內容：「A：我在等計程車，你們等我一下。B：
好，幹你娘，剩5支了啦。A：蛤？B：你要幾支？才夠？A：
都可以啊。B：我這裡剩5支。」A是林○○，B是周○○，當時林○○要坐計程車到車店找伊跟周○○吸食愷他命菸等語（見警卷第25頁至第26頁）；再於偵訊時證述：101年12月21日上午6時42分通訊監察譯文是伊打電話找林○○，她問伊是否有很多人在場，伊回她說這邊有6個人，該裡面的對話有些話是周○○講的，當時伊跟周○○在花蓮市慈濟大學對面的「裕全車業」裡面吸食愷他命，我們約林○○到「裕全車業」吸食愷他命，那一次伊只有吸食愷他命；101年12月2
1日上午7時15分至同日上午8時18分通訊監察譯文的部分內容是周○○講的，譯文內容是跟約林○○去「裕全車業」吸食愷他命是同一次（見警卷第21頁）；又於102年6月26日警詢中證述：伊於102年2月21日下午7時6分的警詢筆錄稱：曾至花蓮市慈濟大學對面7-11旁邊的「裕全車業」吸食愷他命一事是事實；依101年12月21日上午7時23分51秒通訊監察譯文所示，伊稱：我這裡還有5支等語的「5支」是指愷他命菸；伊與周○○先到「裕全車業」裡吸食愷他命，之後打電話叫林○○來等語（見警卷第36頁至第37頁）。
(四)證人周○○於警詢中證稱：邱○○於102年2月21日晚間9時32分的臺灣花蓮地方法院檢察署製作的訊問筆錄稱：其曾與伊在花蓮市○○路○段慈濟大學對面的「裕全車業」吸食愷他命一事是事實；101年12月21日上午6時42分56秒之通訊監察譯文是伊用邱○○的行動電話門號0000000000號打給林○○的行動電話門號0000000000號，叫林○○來裕全吸愷他命等語（見警卷第54頁、第59頁）等語。
(五)經查：前述證人林○○、邱○○、周○○於警、偵訊時關於上開通訊監察譯文所載通聯內容、渠等3人是否有於「裕全車業」以吸食K菸方式施用愷他命等節之證稱均大致相符而無齟齬之處，亦即渠等之意均指邱○○、周○○先於101年
12月20日晚間某時許起在「裕全車業」以吸食K菸方式施用愷他命後，再於101年12月21日上午6時42分56秒許至同日上
午7時23分51秒陸續以行動電話門號0000000000號撥打至林○○使用之行動電話門號0000000000號，目的係邀約林○○前往「裕全車業」施用愷他命，而林○○則同意邱○○、周○○前開邀約，且其於101年12月21日上午7時23分51秒與周○○之通話後，即搭乘計程車抵達「裕全車業」，並亦以吸食K菸方式施用愷他命。將前述整理渠等3人證述所得之事實與上開通訊監察譯文所載通話內容相互比對，亦與上開通訊監察譯文所載通聯內容脈絡所顯示之意旨相符。 佐之 證人林○○等3人於警詢中均經員警提示警卷第49頁至第51頁所示之花蓮縣花蓮市○○路○段○○○號「裕全車業」（懸掛三陽機車招牌）、警卷第17頁之相片影像資料查詢結果、第18頁之臉書畫面翻拍照片所示之被告影像，渠等3人均證稱照片所示之「裕全車業」即為渠等3人所稱施用愷他命地點之「裕全車業」無誤，且該「裕全車業」之負責人為綽號「 小邱 」之男子即為被告（見警卷第10頁至第11頁、第37頁至第38頁、第54頁至第55頁、第58頁）。準此，邱○○、周○○、林○○有於前揭犯罪事實欄所載時間，在被告經營之花蓮縣花蓮市○○路○段○○○號「裕全車業」機車行以吸食K菸之方式施用愷他命一情，足堪認定。
(六)證人邱○○、周○○、林○○既有於前揭犯罪事實欄所載時間，在被告經營之「裕全車業」以吸食K菸之方式施用愷他命，則本案關鍵即應為證人邱○○等3人吸食K菸所需之愷他命係由何人提供。關此，證人林○○於警詢中係證稱：在「裕全車業」吸食之愷他命是由被告提供；被告都是從其褲子左右邊口袋裡拿出來，本來愷他命是半透明顆粒狀，裝在大約1公克的透明塑膠袋，之後被告在把它放在鐵盤子上，然後用健保卡片將它壓成粉後放入菸的前端，點燃後吸食、吐出，就像吸煙一樣都裝在WINSDON或七星菸裡；被告持有之愷他命本來是半透明顆粒狀，要用的時候在把它倒在長鐵板，然後使用卡片磨成粉後放入菸的前端，點燃後吸食、吐出，就像吸菸一樣；如果愷他命粉末用完，被告就會再從口袋再拿出一小袋，再壓粉，所以伊每一次去都可以玩到早上5點多；伊係直接從大門進去機車行，由被告帶大家去2樓他的房間，進入時沒有任何暗語等語見警卷第11頁至第12頁）、證人邱○○於偵訊時證述：「裕全車業」裡面提供愷他命吸食的人是綽號「小邱」的人，他姓「邱」，是車行老闆；伊去「裕全車業」，綽號「小邱」的人連續請伊跟周○○三天吸食愷他命，有一次林○○也有來現場，所以「小邱」請伊跟周○○三次，請林○○一次（見警卷第21頁）；另於102年6月26日警詢中證稱；伊於地檢署調查筆錄稱：車行負責人小邱即被告連續三天請伊跟周○○吸食愷他命菸，請林○○吸食一次一情係屬事實；在「裕全車業」車行內吸食的愷他命是被告提供的；愷他命都是從被告的褲子口袋裡拿出來，本來愷他命是半透明顆粒狀，裝在1公克的透明塑膠袋裡，之後被告再把它放在壓克力板上，然後使用像身分證、健保卡片將它磨成粉後放入菸的前端，點燃後吸食、吐出，就像吸菸一樣，都裝在七星煙裡；被告持有之愷他命本來是半透明顆粒狀，要用的時候在把它倒在壓克力板，然後使用卡片磨成粉後放入菸的前端，點燃後吸食、吐氣，就像吸菸一樣；伊就直接進入車行，進入時沒有暗語等語（見警卷第38頁至第39頁）、證人周○○於警詢中證稱：邱○○在花蓮地檢署檢察官訊問時稱：她與伊在「裕全車業」裡被綽號「小邱」之人提供、轉讓愷他命吸食一事，係屬事實（見警卷第59頁）、其於偵訊時證述：一個叫「小邱」的男生請伊吸食愷他命；自101年11月起至102年1月間，共請伊吸食愷他命
5、6次，地點都在花蓮市慈濟大學附近的「裕全車業」；伊自己去或跟朋友邱○○一起去；第一天是「小邱」主動找我們去，之後我們主動去，他就說今天要玩，我們就知道是要吸毒，然後「小邱」就是從口袋拿出愷他命出來，我們是將愷他命放在香菸內抽；林○○有去過「裕全車業」幾次；「小邱」是機車店老闆；「小邱」只是單純請我們施用，沒有代價；「小邱」就是檢察官所提示被告照片所示之人等語（見102年度偵字第2875號卷第12頁至第13頁）。互核證人林○○、邱○○、周○○於警、偵訊時之證述，有關被告提供施用之愷他命之外觀、、取出愷他命、製作K菸等過程均大致相符而無扞格之處，佐之被告於警詢中自承其邱○○、周○○、林○○沒有仇恨嫌隙、於偵訊時亦再度供稱其與邱○○、周○○、林○○等3人並無仇恨，而且其與渠等3人年紀差很多，其跟渠等3人沒有交集等語（見警卷第70頁、102年度偵字第2875號卷第8頁），則證人邱○○、周○○、林○○等3人與被告間應無仇恨怨隙，證人邱○○、周○○、林○○等3人當無故意羅織不實內容陷害被告於罪之動機，是以，證人邱○○、周○○、林○○等3人上開證述內容，堪以採信。依上所述，邱○○、周○○、林○○於前揭犯罪事實欄所載時間，在被告經營之「裕全車業」機車行係由被告提供施用所需之愷他命一情，核屬事實。
(七)被告辯稱不可採之理由如下：
1.被告辯稱：林○○、周○○、邱○○知悉其等友人「勞有恩」使用之行動電話門號因毒品案遭監聽，其等3人為幫助「勞有恩」脫罪，才會於101年12月21日上午6時52分許至同日上午7時23分許間使用行動電話門號000000000號、0000000000號通話聯繫其等在伊經營之「裕全車業」施用愷他命，以便將提供愷他命之刑責推給 伊云云 ，並於本院102年9月17日準備程序時提出其自稱由邱○○所寫之陳述書（見本院卷第20頁，下稱邱○○陳述書），其上記載：林○○拿著 饒有恩 的手機，周○○拿著我的手機說去裕全車行吃愷他命，是因為林○○跟周○○為了幫饒有恩脫罪，所以用我的手機互通電話，可是當時我不知道說要幫饒有恩脫罪，所以我的通話內容都是跟著周○○亂講的，因為我以為他們在開玩笑，所以邱光毅根本沒有提供我們愷他命吸食。我作筆錄的時候因不知道事情的經過，所以我就照著林○○和周○○的筆錄說云云，以佐其說。經查，被告辯稱林○○、周○○、邱○○幫助脫罪之對象為「勞有恩」等語，但上開邱○○陳述書所記載林○○等3人幫助脫罪之對象則為「饒有恩」等語，兩者所稱林○○等3人幫助脫罪對象之姓名已有所矛盾；又被告辯稱林○○等3人知悉「勞有恩」使用之行動電話門號遭監聽，為幫「勞有恩」脫罪，所以才會有上開通訊監察譯文所載內容不實之通訊內容等語，由此可知，被告係主張邱○○是知道林○○與周○○的幫助脫罪計畫，卻仍然參與該計畫，亦即參與編造前開通訊監察譯文所載內容不實之通訊內容。然上開邱○○陳述書卻係記載邱○○並不知曉林○○與周○○係為了幫「饒有恩」脫罪，邱○○以為是開玩笑，所以才跟著亂講等語。兩者就邱○○是否知悉林○○與周○○幫助脫罪計畫一節，亦顯然扞格；再邱○○陳述書記載邱○○以為林○○與周○○在開玩笑，所以才會跟著她們亂講說「裕全車業」有提供K菸吸食，並約林○○至「裕全車業」吸食K菸等語。然由前開通訊監察譯文所載通訊內容以觀，林○○與周○○、邱○○對於「裕全車業」的地點、在「裕全車業」施用愷他命之人數、開始施用愷他命的時間、因施用愷他命而陷入毒癮中之人數、賸餘K菸數量等節均供述明確，且林○○與周○○、邱○○通話時所用「這裡很多K，幹你娘，超多的」、「幹你娘哩！，現在兩個人都ㄎㄧㄤ掉了」、「幹！全部都在等你耶，還在嗨勒」、「幹你娘，我們在等你，你智障喔」、「好，那我等下過去，你們就不要虎爛我耶」、「真的，幹你娘，我全少的全部給你耶」、「好，幹你娘，剩5支了啦」等句及詞彙，看起來均屬交情很好的朋友間相約聚會時發自內心、依照個性所使用之用語，復前開通訊監察譯文所載通訊內容前後情節一貫，若係屬林○○等3人杜撰，依照林○○等3人之年紀、學經歷，其等是否有能力編造出情節縝密之通訊內容，亦非無疑，是以，前開該通訊內容是否由林○○等3人編造而成，尚有疑義。另邱○○陳述書記載：邱○○作筆錄的時候因不知道事情的經過，所以是照著林○○和周○○的筆錄說等語，惟邱○○陳稱其施用之愷他命係由被告提供等語，係分別於102年2月21日偵訊時及102年6月26日警詢中，而林○○製作筆錄的時間分別為102年2月21日之偵訊、102年6月27日之警詢共兩次，林○○於102年2月21日偵訊時並未供稱其施用之愷他命是由被告提供，且該次偵訊日期雖與邱○○偵訊日期相同，然林○○於該日晚間9時52分在臺灣花蓮地方法院檢察署第四偵查庭接受偵訊，而邱○○則係於該日晚間9時32分在同署第一偵查庭接受偵訊，故邱○○並不可能依照林○○於偵訊時之筆錄而供述被告提供愷他命施用之犯行；再林○○製作警詢筆錄之時間為102年6月27日，亦晚於邱○○製作警詢筆錄之時間即102年6月26日，故邱○○亦無可能依照林○○之警詢筆錄而供稱被告提供愷他命施用之犯行。另周○○係分別於102年6月4日警詢、同年7月18日偵訊時證稱被告提供愷他命施用之犯行，惟被告早於102年2月21日即供稱被告提供愷他命施用毒品犯行，是邱○○當無可能依照周○○的筆錄而供述被告提供愷他命施用毒品犯行。稽前所述，因與其提出之邱○○陳述書內容相互衝突、邱○○陳述書內容本身亦有與常情及實際筆錄製作時間等節不吻合之處，故被告前開辯稱，尚難採信。
2.被告又辯稱：伊於12月間有得罪過林○○等3人，所以該3人才要陷害伊云云。惟查，被告於警、偵訊時均自承其與邱○○、周○○、林○○等3人並無仇恨嫌隙，已如前述，則其於本院102年9月17日準備程序時突然稱其於12月間有得罪過邱○○、周○○、林○○等3人（見本院卷第15頁），若其果真與邱○○等3人有仇恨嫌隙，其應早於警、偵訊時即已供出，而無須等至本院準備程序時始做如此主張，蓋此為打擊邱○○等3人證述憑信性之有力主張；又其對於其與邱○○等3人間之發生仇恨嫌隙事由之來龍去脈並無詳細說明，更未聲請調查相關證據以供本院判明；再其於警詢中供稱：邱○○等3人來「裕全車業」聊天時，有時候會帶學校制服來換便服，就是借地方更衣等語、其於偵訊時供稱：邱○○等3人有時候會在「裕全車業」聚集等語（見警卷第70頁至第71頁、102年度偵字第2875號卷第8頁），由此可知，被告與邱○○等3人應有相當熟識度，且應無仇恨嫌隙，否則被告應無可能讓邱○○等3人在「裕全車業」更衣、聚會。準此，本院尚難僅憑被告一面之詞而逕認被告前開辯稱屬實。
3.被告又辯稱：伊平日晚間都在外面抓鱸鰻，除非是颱風天或下大雨，伊晚上才會待在「裕全車業」，所以101年12月20日晚間至101年12月21日凌晨，伊並不在「裕全車業」，伊更不可能於上開時間提供愷他命予林○○等3人云云。然查，被告於警詢中供承其經營之「裕全車業」開店營業時間為每天早上9點至晚上9點或10點，每星期日休息一節（見警卷第69頁），又被告為「裕全車業」負責人，有花蓮縣政府營利事業登記證1紙在卷可查（見警卷第47頁），且其於本院審理時復陳稱其係向朋友借錢做生意、開店營業等語（見本院卷第50頁），足認其為「裕全車業」實際經營者而應自負「裕全車業」之盈虧，進而其應於每天早上9點至晚上9點或10點之營業時間待在「裕全車業」從事機車行工作一情，尚堪認定。既然被告星期一至六都需待在「裕全車業」約12至13小時，則其又如何能於平日晚間都前往外地抓鱸鰻，甚至於本案發生時即101年12月20日晚間至101年12月21日凌晨也因去外地抓鱸鰻而未待在「裕全車業」，蓋縱使被告案發時為30歲之人，然在正常工作時數已達12至13小時，其是否有體力再出外從事顯耗費體力之抓鱸鰻工作至凌晨時分，尚非無疑。合上所述，被告前開所辯顯與常情有違，亦非可採。
4.被告又辯稱：伊不認識林○○等3人，也沒有該3人的電話號碼，故伊無法聯絡該3人，當然也不可能叫該3人至「裕全車業」並提供愷他命予該3人施用云云。惟查，被告於警、偵訊時均供稱其認識邱○○等3人（見警卷第70頁至第71頁、102年度偵字第2875號卷第7頁至第8頁），是其於本院102年9月17日準備程序時辯稱：不認識邱○○等3人，所述前後不符，顯非可信。再者，縱使被告所稱其沒有邱○○等3人之行動電話門號一節屬實，然邱○○、周○○係如何得知被告有提供愷他命施用，並非本案重點，蓋縱使並非由被告聯繫告知、邀約邱○○、周○○至「裕全車業」施用愷他命，但只要邱○○、周○○在「裕全車業」有施用愷他命之行為，且該等愷他命是由被告提供，則被告提供愷他命施用之行為即已構成轉讓第三級毒品罪，故被告是否確無邱○○、周○○持用之行動電話門號，尚不影響被告提供愷他命給邱○○、周○○施用之認定。再林○○係經由邱○○、周○○電聯通知、邀約，始至「裕全車業」施用愷他命，已如上述，被告有無聯繫林○○一節根本與本案無關，因此，被告有無林○○持用之行動電話門號，亦不影響被告提供愷他命給林○○施用之認定。依前所述，被告前開辯稱，亦無足採信。
(八)另被告聲請調查邱○○與「勞有恩」於案發前後一星期的通聯紀錄，待證事項為何人通知邱○○等3人來「裕全車業」（見本院卷第17頁）。然本案重點在於邱○○、周○○、林○○在「裕全車業」有施用愷他命之行為，且該等愷他命是由被告提供，則被告提供愷他命施用之行為即已構成轉讓第三級毒品罪，至於是由何人聯繫邀約至「裕全車業」施用愷他命，並不足以動搖被告有提供愷他命施用行為之認定，蓋亦有可能是被告所稱「勞有恩」之人相約邱○○、周○○至「裕全車業」，一起施用被告提供之愷他命。另林○○是由邱○○、周○○邀約至「裕全車業」施用愷他命，前已敘及。又案發至今已逾6個月，是亦已無法調閱101年12月間之通聯紀錄。綜上所述，被告前開調查證據之聲請，已屬不可能且與本案事實無關聯性，而無須調查，附此敘明。
三、論罪科刑
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓及販賣之。又被告係00年0月00日出生，行為時（即101年12月20日至21日）係滿20歲之成年人，而受讓本案第三級毒品愷他命之邱○○為87年3月某日生、周○○為87年5月某日生、林○○為86年12月某日生，於本案案發時分別年僅14歲、14歲、15歲，均屬未滿20歲之未成年人乙情，有被告、邱○○、周○○、林○○之警詢筆錄、年籍資料表各1份在卷可查（見警卷第65頁、第23頁、第53頁、第7頁、第17頁、第19頁、第44頁），是核被告轉讓第三級毒品予邱○○、周○○、林○○等3人所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。至行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品；而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，雖依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓，又藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。然本案依卷內現存事證，尚無從認定被告所轉讓之第三級毒品愷他命之來源為國內製造或國外輸入，又被告於本案發生前並未從事與醫療、藥物相關之行業，且其對於愷他命可分為注射劑、粉劑、國內愷他命來源為何等節並不清楚，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第48頁），則被告對於其本案轉讓予邱○○等3人之愷他命來源為為國內製造或國外輸入一情是否瞭解，即非無疑，復無積極證據足認被告就其所轉讓之第三級毒品愷他命係屬未經主管機關核准而製造乙情有所認識，是就上開轉讓第三級毒品犯行自難以藥事法之轉讓偽藥或禁藥罪名相繩。另按「上訴人於行為時持有第三級毒品之行為不構成犯罪，原判決理由竟謂『渠等持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪』，即有違誤」（最高法院99年度台上字第1277號判決參照）。查被告於本案時、地無償轉讓不詳數量之愷他命供邱○○等3人施用，參以一般施用毒品之人，於單日密集時間施用毒品之數量，應屬甚微，復查無證據足證被告轉讓前持有愷他命之純質淨重已達毒品危害防制條例第
11條第5項所定之20公克以上，依罪疑惟輕原則，應認其因轉讓而持有愷他命之質量，未達純質淨重20公克以上之處罰標準，其因轉讓而持有愷他命之行為，尚無是否另為論罪之問題，允宜敘明。又被告於密集時間、同一地點，且係持續基於同一犯罪動機而賡續為之，足認係在同一犯罪計畫中進行，被告係基於單一犯意無償提供愷他命予邱○○等3人施用一情，堪以認定，於法律評價上，應認被告以一行為轉讓愷他命予邱○○等3人，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。
(二)次按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之罪者，應依該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9條之規定自明。被告於本案行為時為成年人，受讓毒品之邱○○等3人於本案案發時則均為未成年人，已如上述，且被告於本院102年9月17日準備程序時亦供認知悉邱○○等3人為未滿18歲之人，是被告上揭轉讓第三級毒品愷他命予邱○○等3人之犯行，自應依上開規定加重其刑。另按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑（最高法院92年第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第
828號判決意旨參照），故被告上揭轉讓第三級毒品愷他命予邱○○等3人之犯行（邱○○等3人於本案案發時分別為年滿14歲、14歲、15歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條規定之12歲以上未滿18歲之少年），無須再依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
檢察官以102年10月14日花檢金自102偵3847字第18150號函移送併辦之犯罪事實（102年度偵字第3847號），雖未據檢察官提起公訴，惟上開併案事實與原起訴之部分事實相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
(三)爰審酌被告明知受轉讓者即邱○○等3人均屬在學學生，仍無視政府嚴禁毒品之禁令，任意無償轉讓毒品予邱○○等3人施用，不僅助長毒品氾濫之風，對於社會秩序造成一定危害，更有礙他人身心健康，所為顯屬可訾，加以其犯後始終否認犯行，並將本案毒品犯罪全部推諉給邱○○等人，可見其尚不知悔改，惟念及其未經法院判處罪刑確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，兼衡其經營機車行之工作狀況、未婚之家庭環境、國中畢業之教育程度、公訴人有關量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條、第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務中華民國102年11月28日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官陸怡璇法官施建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月28日
書記官李俊偉附錄法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。