裁判字號：最高法院95年台上字第5087號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：強盜殺人等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五０八七號
上訴人乙○○
號3樓甲○○
號3樓共同選任辯護人 林啟瑩 律師上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十六日第二審判決（九十四年度上重訴字第一０二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第四一六八號），提起上訴（其中甲○○強盜殺人部分，因逾期提起上訴，經原審法院依職權逕送審判，該部分視為被告已提起上訴），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○強盜殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○、乙○○強盜殺人）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○強盜殺人部分科刑之判決，改判依想像競合犯、牽連犯從一重均論處上訴人二人共同犯強盜罪而故意殺人罪刑（均處死刑，褫奪公權終身）。
固非無見。
惟查：㈠、依民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定例外情形者外，不得作為證據。原判決於理由內係以警方在上訴人二人駕駛機車逃逸途經之台北縣汐止市○○路、民權東路口之鐵路平交道鐵柵欄上，採得可疑血跡，經鑑驗符合丙○○之DNA-STR型別，對照證人 賴旺 欉所證渠於九十四年四月十日十三時許，駕車經過上開大同路、民權路口等候平交道時，發現二名全身血跡之男子在該路口（由橫科路往汐止方向）穿越平交道，往基隆方向騎車逃逸，其中一名拉起平交道柵欄者，著鐵灰色亮面外套、淺色褲子，頭戴銀灰色全罩式安全帽等語，所指該男子之穿著與當日甲○○之穿著符合，益徵甲○○自承當日渠於現場係持刀襲擊丙○○等情，與事實相符，乃執之為認定上訴人二人確有本件強盜殺人犯罪論據之一（見原判決第十二頁）。然 賴旺欉 上開供證係九十四年四月十日於警詢中所為（見四一六八號偵卷㈠第五十二、五十三頁），屬審判外之言詞陳述，依上開傳聞法則之規定，應不得作為證據。原判決理由內並未說明賴旺欉上開警詢供證，究有何屬前述傳聞例外而得為證據之情形，乃遽採為不利於上訴人二人犯罪論據之一，尚嫌理由不備，且與證據法則有違，自屬判決違背法令。㈡、刑法上之結合犯，乃數個獨立之犯罪行為，依法律之規定，使之結合而成為一個犯罪。則其本質上雖有數罪，乃因法律既設有特別處罰之一罪規定，除其犯罪與刑法所定結合犯之要件不符外，自無對應結合之數犯罪行為，予以分別論罪餘地。又刑法第三百三十二條第一項強盜而故意殺人罪，係結合強盜與殺人而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之殺人罪是否既遂為標準，因該罪並無未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，但殺人行為尚屬未遂者，即不能認應成立該強盜殺人罪之結合犯。原判決於論罪理由內，就上訴人二人於同一時地分持藍波刀強盜警員 洪重男 之配槍（包含子彈，下同）未遂，強盜丙○○配槍得手，其中洪重男因之遭刺殺身亡，而丙○○幸未死亡等情，認分別涉犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪、第三百三十條第一項、第二項之加重強盜既遂、未遂罪及同法第二百七十一條第一項、第二項之殺人既遂、未遂罪，應依想像競合犯，分別從一重之殺人既遂罪及攜帶凶器強盜罪處斷。又謂上訴人二人殺人、強盜丙○○配槍之犯行間，有時間上之銜接性、地點上之關連性，渠二人就強盜、殺人犯行顯有包括認識，應係基於強盜殺人共同犯意聯絡而為此部分犯行，其殺人與強盜有結合關係，應適用刑法第三百三十二條第一項以強盜而故意殺人罪論云云。似係先就上訴人二人於同一時地殺害警員洪重男既遂、殺害警員丙○○未遂及強盜 洪某 配槍未遂、強盜 張某 配槍既遂，先依想像競合犯分別論以一殺人既遂罪及一攜帶凶器強盜既遂罪，再將之依結合犯規定，論以一強盜而故意殺人罪。則其對上訴人二人就洪重男強盜殺人既遂之結合犯部分，顯係將之割裂論罪，而分別與上訴人二人就丙○○強盜既遂與殺人未遂部分，依想像競合犯論以一強盜既遂與殺人既遂罪，此已與結合犯規定之立法本旨有違。且刑法強盜而故意殺人罪，並無處罰未遂犯之規定，則上訴人二人強盜丙○○配槍，並予殺害部分，張某既幸未生死亡結果，該部分即無成立強盜故意殺人之結合犯餘地，而應予以分別論罪。乃原判決以之與洪重男部分，係先依想像競合犯分別論以一攜帶凶器強盜既遂及殺人既遂罪，再將二者結合，認應成立強盜殺人既遂之結合犯，此亦有判決適用法則不當之違誤。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人強盜殺人部分，有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知免訴部分，基於審判不可分之原則，併予發回。刑法於九十四年二月二日經修正公布，九十五年七月一日起施行，已將牽連犯規定予以刪除，更審判決對其比較適用，宜予注意，附此敘明。
二、駁回（即甲○○、乙○○未經許可持有手槍及乙○○未經許可持有刀械）部分：
㈠、乙○○未經許可持有手槍部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○未經許可，持有具殺傷力之中共製NORI
NCO廠54型口徑7.65mm制式半自動手槍一把（含彈匣一個）及子彈二顆（口徑9mm制式子彈）部分，原判決維持第一審關於該部分依想像競合犯，從一重論處乙○○共同未經許可，持有手槍罪刑之判決，駁回其第二審之上訴，乙○○不服原審該部分判決，於九十五年五月十六日提起上訴，並未敘述該部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，乙○○此部分上訴自非合法，應予駁回。
㈡、甲○○未經許可持有手槍部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件甲○○因未經許可，持有手槍罪刑，經原審判決後，於九十五年五月八日合法送達判決，有送達證書可按，其因本案在押，無在途期間可言，截至同年月十八日，其上訴期間已經屆滿，乃延至同年月二十九日始行提起上訴，顯已逾期，此部分上訴為不合法，應予駁回。
㈢、乙○○未經許可持有刀械部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○未經許可，持有十字弓部分，原審係維持第一審論處其未經許可，持有刀械罪刑之判決，駁回乙○○此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就此部分竟復一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年九月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十一日
Ｋ