裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1344號民事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決九十年度上字第一三四四號
上訴人寶固營造股份有限公司法定代理人 張木盛 訴訟代理人 蕭介生 律師被上訴人 吳銘泉 即禹昌工程行訴訟代理人 吳玲華 律師複代理人 林士祺 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十七日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五三○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人以舊板模施工致工作物有瑕疵，且上訴人就承攬工程之瑕疵，始終要求
被上訴人之工地主任 梁錦興 修繕，梁錦興循例通知被上訴人，被上訴人均拒不搬材料修繕。
㈡被上訴人違反承攬契約，其施工重大瑕疵，經上訴人於民國（下同）八十六年七
月十八日以寶新工字第○七六號備忘錄催告被上訴人儘速完成查核未完成工作及缺失改善等項目，惟被上訴人拒不置理，上訴人依約雇工代為施作，所支付費用由被上訴人工程保留款中扣抵，業經被上訴人之代理人梁錦興確認無訛。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人之施工如有瑕疵，依系爭合約工程明細表第十七項之規定，上訴人應以
書面通知改正，惟上訴人於九十年三月二十九日及同年六月十四日提出之備忘錄，均無梁錦興之簽名，嗣於九十一年四月八日提出之備忘錄，始出現梁錦興之簽名，依梁錦興之證述，足認上訴人係在敗訴之後與梁錦興勾串補簽名，自不能採為證據。
㈡上開備忘錄所載之瑕疵僅為「柱模未拆、角材未拆、夾板未拆、窗框未拆」等工
程善後問題，並未提及模板工程本身有何瑕疵，是上訴人並未通知被上訴人系爭工程有任何瑕疵。
㈢上訴人支付其所謂代工廠商之費用，固有發票可稽，惟僅能證明代工廠商有施作
油漆、打石及泥作工程，並無法證明代工廠商係因被上訴人工程有瑕疵而進行修補，是系爭工程之瑕疵，與被上訴人所施作之板模工程，並無因果關係。
㈣瑕疵之修補，未經被上訴人之同意，對被上訴人不生效力。
理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人於八十五年九月十七日與上訴人簽訂工程合約書（簡稱系爭合約），承攬位於台北縣新店市○○路○○○巷台北縣大鵬一村重建工程第十四棟之模板工程，約定工程總價款按照實做工程數量結算，並於每期給付該期完成工程價款之百分之九十，俟工程完成並經業主正式驗收合格時付清尾款。嗣被上訴人另以同前約款內容之條件承攬前揭工地第十六棟、第十七棟之模板工程。上開工程於八十八年底竣工，並經正式驗收合格後，上訴人竟拒不給付百分之十保留款等情，爰依承攬關係，求為命上訴人給付一百二十萬零二十三元（原判決判准上訴人應給付一百零九萬五千二百元，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人對被駁回部分未上訴），及其法定遲延利息。
二、上訴人則以：被上訴人以舊板模施工，致工作物有瑕疵，經上訴人於八十六年七月十八日以備忘錄催告被上訴人修繕，惟被上訴人並未函覆，亦不參加打石及補貼泥作補償金額協調會，始由上訴人僱工承攬，為此支付第十四棟工程款七十八萬八千零五元（含稅）、第十六棟及第十七棟應扣除代工金額三十五萬三千六百九十六元，是被上訴人請求給付工程保留款，並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張於八十五年九月十七日承攬位於台北縣新店市○○路○○○巷台北縣大鵬一村重建工程第十四棟之模板工程，約定工程總價款按照實做工程數量結算，並於每期給付該期完成工程價款之百分之九十，俟工程完成並經業主正式驗收合格時付清尾款。嗣另以同前約款內容之條件承攬前揭工地第十六棟、第十七棟之模板工程，前揭工程業於八十八年底竣工，並經正式驗收合格後，上訴人尚有工程保留款未付等事實，有工程合約二份附卷可稽，且為上訴人所不爭，此部份堪信為真實。
四、上訴人抗辯被上訴人承攬之前揭模板工程存有瑕疵，且經通知未修補，並曾經於八十六年七月十八日以備忘錄催告現場查核之未完成工作及缺失改善等項目，並覆完成時間以利本工程後續作業之安排進行，惟被上訴人並未函覆，亦不參加打石及補貼泥作補償金額協調會，以致由上訴人自行僱工完成等語。被上訴人則稱上訴人並未以書面通知上訴人補正，且依八十六年七月十八日備忘錄所載，其下方簽收人欄並無任何人簽章，該備忘錄尚未到達被上訴人，被上訴人之駐工地主任無代為同意之權等語。經查：
㈠系爭合約工程明細表第十七項約定：「若工程進行落後或施工發生重大瑕疵，經
甲方書面通知改正，仍未能如期完成或進度落後達百分之五以上時，得暫停計價，若經甲方現場判定乙方已無能力趕上或乙方無誠意配合時，甲方有權依補充說明第十三條辦理，乙方不得異議」，有工程明細影本附卷可稽，且為兩造所不爭執。
㈡上訴人主張已經通知被上訴人補正，雖提出八十六年九月二十四日工地會議記錄
乙份、八十六年十二月九日協調會議記錄乙份、八十七年一月二十一日工地會議記錄乙份、八十七年三月十一日協調會議紀錄二份、八十七年三月十八日裝修進度會報記錄乙份、八十七年三月二十四日協調會議紀錄影本二份為證。惟查被上訴人係承攬大鵬一村第十四棟、第十六棟及第十七棟一樓至三樓之模板，前揭工地會議紀錄、協調會議紀錄、裝修進度會報紀錄，除八十六年九月二十四日工地會議記錄外均非就系爭第十四棟、第十六棟、第十七棟之紀錄，而八十六年九月二十四日工地會議記錄僅記載清水模修補部分，是上訴人所提歷次紀錄，皆未記載被上訴人所承攬之工程部份有何瑕疵，況前揭紀錄亦未有被上訴人或指派之代理人之簽名與會。
㈢上訴人主張已經通知被上訴人補正，又提出八十六年七月十八日備忘錄、工地零星工料估驗報表及代工扣款明細表等件影本為證。經查：
⒈上訴人八十六年七月十八日寶新工字第七六○號致禹昌工程行備忘錄記載︰「
請貴公司儘速完成目前本所現場查核未完成工作及缺失改善等項目（詳附件），並覆完成時間以供本工程後繼作業安排進行，請查照見覆」等語（見上證二號之備忘錄）。依上訴人所提出之備忘錄及其附件所記載之內容僅言及瑕疵為「柱模未拆、角材未拆、夾板未拆、窗框未拆」等，全係工程善後問題，亦未提及模板工程本身有何瑕疵，此與上訴人事後另行主張之板模瑕疵完全不同。
⒉證人梁錦興又結證「我是代表被上訴人在現場的人員．．．我所承包工程是十
四、十八、二十棟，沒有承包十六、十七棟」「在現場關於我承包的部分的工程聯繫工作是由我找寶固營造股份有限公司，是吳銘泉委託我處理估驗請款的事宜。」「我所承包的部分吳先生都有委託我。」「之前吳先生做十六、十七棟的部分我只是受僱於他工作，後來我承包十四、十八、二十棟之後他委託我處理這三棟與廠商交涉，請款的事，後來十六、十七棟的尾巴工程（欄杆、三樓拆模、冷氣台、窗戶等）除了請款之外，他也全權委託我和寶固公司交涉、處理，還有公司開會也都委託我去。十四棟材料進場時，吳先生有來過，然後吳先生就都沒來工地了，十六、十七棟的收尾工程就都由我負責，我是找吳先生，是請款還有匯錢給他」「（被上訴人請證人說明十四棟工程有無全部完成？）只有一樓欄杆沒有完成，冷氣台還有一些沒有拆，其他從頭到尾都已完成了，我後來錢都被扣光了，我一早就知道錢會被扣光，當時公司通知我十四棟作不好地方，我有通知被上訴人要換新的，但被上訴人都不理睬，也不搬材料來」等語，至關於「備忘錄」及「尚未扣款明細」之簽名一節，梁錦興證稱：
「（提示原審卷二二八頁及上證一號扣款明細表予證人梁錦興）都我簽名沒有錯。」（簽名為何意思？）簽名表示可以扣款。」「我有將兩張的扣款金額告訴被上訴人，我有說保留款被扣得沒有剩下多少，我也有告訴他扣款內容，我在現場，我認為這些項目是合理，是可以扣掉的，我也有告訴吳先生，我跟他講說，我承包的貳佰貳拾萬元計算的話，就被扣得剩下沒有多少了。我貳佰貳拾萬承包是只有工錢，模版材料錢都是吳先生的，當時吳先生是同意我簽名扣我的部分，我簽名扣款的這二張都是只有代工部分，扣款金額是只有代工。」「扣款的時候有將傳票等等這些詳細資料給我看，我看過後才簽名的。」「（請證人說明上證一、二號是否由其代理）這二張也是我簽名的。」「（提示原審卷九十四頁予證人梁錦興？）是我最後請款時候簽名的。」「（提示上證二號備忘錄予梁錦興）扣款明細是在扣款時就簽了。備忘錄是被上訴人在地方法院告的時候找我一起去公司要保留款，然後在公司簽的。當天被上訴人有到公司，他有當場看到。」「（提示原審卷二六三頁予證人，這一張為何沒有簽名？）這一張也是去年八月去找公司要保留款的時候才簽名的。」「（提示上證二號扣款明細予證人梁錦興）扣款明細我在工地扣款的時候就有簽了。」「（扣款明細究竟簽了幾次？）都是被上訴人告的時候簽的，在工地也有簽過，同樣東西在工地簽過一次，然後被上訴人告了之後又簽了一次。」等語（見本院卷九十一年四月八日準備程序筆錄）。足見系爭代工尚未扣款明細雖經梁錦興簽名同意，備忘錄則係原審審理中再簽名，但梁錦興僅是處理第十六、十七棟的尾巴工程（欄杆、三樓拆模、冷氣台、窗戶等），第十四棟工程只有一樓欄杆沒有完成，冷氣台還有一些沒有拆，其他都已完成，而梁錦興同意被扣的僅是第十四棟，至為灼然。
⒊證人 許建淇 （上訴人現場工地主任）到場證稱：「．．．結構體完成後因粉刷
的補貼問題，有召集各棟承包商來協調，應該有通知被上訴人」等語（見原審九十年三月十九日言詞辯論筆錄），證人 辜文達 （原為上訴人公司結構體監造）證稱：「他（指被上訴人）實際上並不常在現場，我們找他的負責人都是找梁錦興，整個工程的溝通與對方請款都是梁錦興負責，那時第十四棟的問題是因為沒有作新料補充，舊料模版變形，還有前後半圓形陽台整個打掉或削掉修改再重新粉刷，光十四棟我們就花很多錢修補，十六、十七棟一到三樓是有造型的，但是模版也都沒有用新，沒有做好，也是幾乎都打掉原來沒有作好的造型，再重新修改施作，當時發現沒有作好的時候都有通知梁錦興，書面是小姐做的，不過我都有口頭通知梁錦興，不過我不記得向他講過幾次了。」「早期一開始被上訴人是有在現場，十六、十七棟是先做的，在做十六、十七棟的時候被上訴人是在現場，但是那是早期一小段時間，後來帶工，請款負責，外勞由工程款中扣款都是梁錦興同意扣的，被上訴人也沒有意見。」等語（見本院九十一年二月七日準備程序筆錄）。顯然許建淇並不能證明有通知，辜文達雖曾經口頭通知，但並無書面通知。又一般工程在驗收時如發現瑕疵，實務上皆會拍照存證，尤以系爭工程為十六層大廈之模板工程，更無忽略之理，然上訴人迄今無法提出驗收不合格照片為證。
㈣綜上，上訴人迄未就已書面通知被上訴人修補瑕疵之事實舉證以實其說，則其以自行僱工修補支出之工程款行使抵銷權之抗辯，自乏依據，不足採取。
五、次查，被上訴人已施作完成之工程實作內容分別為第十四棟二九、四五一平方公尺，第十六棟五、四五七‧五平方公尺，第十七棟五、六五四‧五平方公尺，其工程保留款為實作工程計價之百分之十，以每平方公尺二七０元計算後，工程保留款分別為第十四棟七九五、一七七元、第十六棟一四七、三五二元、第十七棟
一五二、六七一元，合計一百零九萬五千二百元，此為兩造所不爭，又上訴人亦不否認尚未給付該等工程保留款，上訴人支付其所謂代工廠商之費用，固提出發票為證，惟僅能證明上開廠商有施作油漆、打石及泥作工程，無法證明上開廠商係因被上訴人工程有瑕疵而進行修補。且依上訴人所提出之工地零星工料明細表並未註明所施作之工程是重建工程何棟？也不能證明所為之修補係為被上訴人所施作之板模工程。證人 韓逸光 （大鵬一村重建工程起造人工地主任）雖證稱有使用舊板模之情形，但就上訴人是否曾經以書面通知被上訴人一事，並不知悉，附予敘明。
六、綜上所述，上訴人抗辯，為不可採信，被上訴人主張為有理由。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付一百零九萬五千二百元，及自九十年八月二日民事狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請分別酌定相當擔保金額宣告假執行或免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年六月二十五日
書記官倪淑芳