裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第291號民事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第二九一號
上訴人乙○○
甲○○丙○○○右三人共同訴訟代理人林謨律師
莊柏林律師複代理人 莫怡萍 律師被上訴人丁○訴訟代理人 吳秀菊 律師被上訴人戊○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十三日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第五五八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人丁○、戊○○對上訴人乙○○之債權新台幣（下同）四百五十萬元不存在。（追加部分）
二、上訴人乙○○所有如附表編號一至九所示土地及上訴人甲○○、丙○○○所有如附表編號十所示土地，於民國七十三年八月二日以楊梅地政事務所楊地字第○○五○○五號收件，同年八月三日登記，為被上訴人等設定本金最高限額四百五十萬元，存續期間自七十三年八月二日起至七十四年八月二日止之抵押權登記，應予塗銷。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人所提債權憑證均與系爭抵押權無關。
二、被上訴人與上訴人乙○○互不相識，僅是掛名登記為抵押債權人，兩造間並無任何債權債務關係。
參、證據：除援用原審及發回前本院提出者外，補提：939876號本票影本一紙、台北地院八十九年度重訴字第七八六號判決正本影本一件、本院九十年度重上字第九０號判決影本一件、台北地院八十六年度自字第三四五號判決影本一件、本院八十八年度上易字第二二四一號判決影本一件。聲請訊問證人 張學強 。
乙、被上訴人方面：被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述，據其於發回前本院所為之聲明、陳述及上訴人丁○之聲明、陳述如左：
壹、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人業提出上訴人所不爭執之協議書及切結書為憑證明上訴人對被上訴人有系爭債務存在。
二、被上訴人係經由證人張學強代理與上訴成立系爭債權債務關係。
三、有關換票乙節：
Ａ、原始票據：七十三年八月七日如協議書上所載。
ａ、本金三百萬：到期日73.10.6、票號939875、面額三百萬元、合庫大同支庫帳號2189之支票一張。ｂ違約金：到期日73.10.6、票號939876、面額二百萬元、合庫大同支帳號2189之支票一張。
Ｂ、第一次換票：七十三年十月六日左右。
ａ、增借本金一百一十二萬，本金成四百一十二萬。其中一張為到期日74.9.23、票號CC0000000、面額二百一十二萬元、台北市第二信用合作社大同分社帳號3-5
20-2之支票一張。另一張二百萬支票於後來第三次換票時被換成菲律賓首都銀行二百萬本票，現無資料。
ｂ、違約金部分換：到期日74.7.20、票號322183、面額二百萬元、合庫大同支庫帳號2189之支票一張。
Ｃ、第二次換票：七十四年七、八月間。
ａ、本金四百一十二萬換：
１．原到期日74.9.23、票號CC0000000、面額二百一十二萬元、台北市第二信用合作社大同分社帳號3-520-2之支票其票期改為74.10.5
２．另乙張二百萬票據換成到期日為74.723、票號0000000、面額二百萬、帳號菲律賓首都銀行台北分行之本票一張
ｂ、違約金部分：票號322183、面額二百萬元、合庫大同支庫帳號2189之支票，其到期日由74.7.20更改至到期日74.8.20。
ｃ、至於另二張乃利息票乃上訴人之代理人 殷武義 補貼給付被上訴人之利息票據分別是：
１．票號MT0000000、到期日74.8.24、面額二十六萬四千元、菲律賓首都銀行台北分行之本票。
２．票號MB0000000、到期日85.8.4、面額一十一萬五千二百元、菲律賓首都銀行台北分行之本票。
Ｄ、現存票據合計六百四十九萬九千二百元正，其正本現在於被上訴人處，經鈞院確認無訛影本在卷憑查。有關菲律賓銀行台北分行之三張支票(分別面額是二百萬元、二十六萬四千元、一十一萬五千二百元部分，其餘二張為上訴人乙○○所親自開立之票據共四百一十二萬元)，上訴人所辯稱非其債權云云絕非事實，乃因當時國內尚有票據法刑責之問題，而上訴人之票據因跳票太多已不能使用，上訴人方以其與他人結算後所得之菲律賓銀行本票交付被上訴人，而被上訴人之所收受用意乃作為債權憑證，復輕信乙○○之話「土地萬坪（如上訴人所提附表所示），不差區區數百萬」之語。
參、證據：援用原審及發回前本院前審提出者外，補提協議書影本一份、票據影本二份、票據影本五份、土地登記謄本影本乙份。
理由
一、
１、上訴人於本院追加聲明請求確認被上訴人丁○、戊○○對上訴人乙○○之債權四百五十萬元不存在部分，核與民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許，先予敘明。
２、被上訴人戊○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人乙○○原為附表編號一至十所示土地之所有權人，於七十三年八月三日，以前開土地為被上訴人設定本金最高限額四百五十萬元，存續期間自七十三年八月二日起至七十四年八月二日止，清償期為七十四年八月二日之抵押權（楊梅地政事務所楊地字第００五００五號收件），其中被上訴人丁○之債權範圍三分之二、戊○○債權範圍三分之一。惟被上訴人對乙○○並無任何債權存在，故被上訴人於抵押權存續期限屆滿時，並未行使抵押權。嗣附表編號十之土地於七十九年間因拍賣，由上訴人甲○○、丙○○○二人取得所有權應有部分各二分之一。茲被上訴人對上訴人乙○○並無債權存在，其抵押權之原因事實並未有效成立；且抵押權自期限屆滿至今，已逾五年，依民法第八百八十條規定，其抵押權已消滅；另上訴人甲○○、丙○○○所有土地之抵押權已因拍賣而消滅，系爭抵押權之登記有礙上訴人所有權之完整，爰依民法第七百六十七條妨害排除請求權之規定，請求被上訴人應將附表編號一至十所示土地，於七十三年八月二日以楊梅地政事務所楊地字第００五００五號收件，同年八月三日登記之系爭抵押權塗銷。上訴人於本院另主張乙○○於簽訂本件抵押權設定契約書，雖向被上訴人暫借三百萬元，而由乙○○簽發合作金庫大同支庫為付款人，面額三百萬元，到期日七十三年十月六日，票號939875號票據一紙交債權人收執，其後該票據經被上訴人交與訴外人殷武義使用，而由 殷某 抵銷其代替乙○○出售土地應得之價款，該筆債權已不存在，則協議書所載違約金二百萬元債權亦因清償而不存在，上訴人亦取回違約金二百萬元之票據（票號939876），被上訴人對上訴人乙○○已無任何債權，追加聲明請求確認被上訴人對上訴人乙○○之債權四百五十萬元不存在。
被上訴人對上訴人乙○○於七十三年八月三日以附表編號一至十之土地為渠等設定系爭抵押權，及附表編號十之土地於七十九年間因法院拍賣移轉所有權登記予上訴人甲○○、丙○○○等情不爭執。惟否認系爭抵押權並無被擔保之債權存在。辯以：上訴人乙○○透過訴外人張學強之介紹，於七十三年八月七日持其已辦妥之土地抵押設定、協議書、切結書向被上訴人借款三百萬元，另約定違約金為二百萬元，當時即由上訴人分別簽發面額三百萬元及二百萬元之支票各一張交付被上訴人，嗣因屆期乙○○無錢還錢，遂要求換票，又因上訴人乙○○所設定抵押權之最高限額為四百五十萬元，故又再透過張學強向被上訴人為零星借款約計一百五十萬八千元計，並均簽發本、支票為據，借款與違約金合計為六百五十萬元尚未清償，抵押權登記不應塗銷等語，資為抗辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並為訴之追加。）。
二、上訴人主張：上訴人乙○○於七十三年八月三日以附表編號一至十之土地為被上訴人設定，本金最高限額四百五十萬元，存續期間自七十三年八月二日起至七十四年八月二日止，清償期為七十四年八月二日之抵押權，嗣附表編號十之土地於七十九年間以拍賣為原因移轉所有權登記予上訴人甲○○、丙○○○等情，業據提出土地登記簿謄本為證（見原審卷第九至二八頁），且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、上訴人另主張被上訴人對上訴人乙○○並無本件抵押權擔保之債權存在等，爰請求判命被上訴人應塗銷本件抵押權登記云云。被上訴人則否認系爭抵押權，無擔保之債權存在，並以上開情詞置辯。經查：
１、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。又抵押權為不動產物權之一種，則抵押權之內容應以經登記機關登記之內容為準。
２、查本件上訴人乙○○以附表編號一至十所示十筆土地於七十三年八月三日為被上訴人設定之抵押權，其所擔保之債權債務人為訴外人 簡金燦 、 郭江林 ，有土地登記簿謄本及桃園縣楊梅地政事務所八十八年七月十七日八八楊地一字第三八八二號函檢附之系爭土地抵押權設定登記資料影本可稽。
３、上訴人另主張甲○○、丙○○○所有如附表編號十之土地係經法院拍賣程序取得，被上訴人對該筆土地之抵押權已因法院之拍賣而消滅云云。
查上訴人甲○○、丙○○○所有上開土地固經法院拍賣取，惟被上訴人對系爭土地之抵押權未經拍賣塗銷，有上訴人提出之分配表註記（見本院卷第四五頁）及土地登記簿謄本可稽，上訴人此部分主張自無理由。
４、按民法第八百八十條規定「抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，本件抵押權係擔保被上訴人對債務人簡金燦、郭江林所有之債權，已如上述。而上訴人未舉證本件有民法第八百八十條規定情形，其依該規定請求塗銷本件抵押權，亦屬無據。
５、從而，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，應予駁回。
四、上訴人另主張乙○○於簽訂本件抵押權設定契約書後，雖向被上訴人暫借三百萬元，而由乙○○簽發合作金庫大同支庫為付款人，面額三百萬元，到期日七十三年十月六日本票（票號939875）一紙交債權人收，其後該本票經被上訴人交與訴外人殷武義使用，而由殷某抵銷其代替乙○○出售土地應得之價款，該筆債權已不存在，則協議書所載違約金二百萬元債權亦因清償而不存在，上訴人亦取回違約金二百萬元之票據（票號939876），被上訴人對上訴人乙○○已無任何債權，（見本院前審卷第一冊第二六、四０、四一頁、一二二頁），追加聲明請求確認被上訴人對上訴人乙○○之債權四百五十萬元不存在。被上訴人則辯以：上訴人乙○○透過訴外人張學強之介紹，於七十三年八月七日持其已辦妥之土地抵押設定、協議書、切結書向被上訴人借款三百萬元，另約定違約金為二百萬元，當時即由上訴人分別簽發面額三百萬元及二百萬元之支票各一張交付被上訴人，嗣因屆期乙○○無錢還錢，遂要求換票，又因上訴人乙○○所設定抵押權之最高限額為四百五十萬元，故又再透過張學強向被上訴人為零星借款約計一百五十萬八千元計，並均簽發本、支票為據，借款與違約金合計為六百五十萬元尚未清償等語。經查：
１、被上訴人提出上訴人不爭執真正之①上訴人及被上訴人之代理人張學強於七十三年八月七日訂立之協議書，其內容載明乙○○向被上訴人借款三百萬元正，於七十三年八月七日一次付清交與乙○○，還款期限為七十三年十月六日，乙○○提供到期日為七十三年十月六日面額三百萬元之擔保支票一紙（票號939875），另乙○○於到期日不能清償時，被上訴人得提示面額二百萬元之違約金支票（票號939876）等情（見原審卷第六四、六五頁）。②乙○○七十三年八月七日出具之切結書載明：立切結書人乙○○於七十三年八月七日將坐落…等十土地提供抵押擔保向丁○、戊○○借款三百萬元…等情（見原審卷第四０頁）。另證人簡金燦於原審證述「我是乙○○朋友，他當時稱要向被告（即被上訴人）借三百萬，違約金二百萬」（見原審卷第六七頁背面），是堪認上訴人乙○○於七十三年八月七日確向被上訴人借款三百萬元，並約定乙○○未依約清償時，應負給付違約金二百萬元之責。
雖上訴人爭執七十三年八月七日所訂協議書係由張學強代理被上訴人簽名，足見該協議書非被上訴人與上訴人訂立云云。查系爭七十三年八月七日之協議書已載明張學強為被上訴人之代理人，且本人即被上訴人迄今未對張學強於處理本件債權債務過程中為任何代理權之限制及撤回，且上訴人乙○○所立切結書亦載明向被上訴人借款三百萬元，足證協議書所載之債權債務關係係存在於上訴人乙○○與被上訴人間。上訴人主張協議書非被上訴人所簽，因而主張兩造間不存在系爭債權債務關係云云，顯不足採。
２、上訴人主張乙○○簽發之上開面額三百萬元票據經被上訴人交與訴外人殷武義使用，而由殷某抵銷其代替乙○○出售土地應得之價款，該筆債權已不存在，上訴人亦取回違約金二百萬元票據（票號939876），可證明乙○○已清償系爭債務。
被上訴人則抗辯係因換票而將乙○○前簽發之票據交還，另乙○○陸續透過張學強向被上訴人為零星借款約計一百五十萬八千元計，並均簽發本、支票為據，借款與違約金合計為六百五十萬元尚未清償，並提出乙○○簽發如附件所示之票據五紙為據（見本院卷第一五三、一五四頁）。
查上訴人所舉證人殷武義於本院前審證述「…乙○○破產退票，我也是債權人之一，所以他委託我處理土地有關法院公證事項，我們在買賣土地時，丁○、戊○○有要來扣押我處理的土地，我沒有幫乙○○還錢，只是幫乙○○處理利息與違約金，丁○是要求三年的利息與違約金，我記得我沒有還他錢，只拿乙○○的票給他，大概是一筆違約金與二筆利息，二筆利息是多少金額則不清楚，但有給丁○壹張乙○○的票二百萬，當時丁○與一位姓張的一起來，當時是還了壹張違約金二百萬的本票，另兩張支票則是利息部分約幾拾萬元，是交給姓張的，」、「沒有從丁○那收回三百萬元的支票，如要還他錢就不用給他支票」（見本院前審卷第一冊第一四三、一四四頁），是被上訴人抗辯上訴人乙○○係以換票方式收回先前簽發之票據乙節，應堪採信。從而尚無從以上訴人乙○○持有七十三年八月七日協議書所載之面額二百萬元違約金票據即認乙○○已依上開協議書約定於七十三年十月六日向被上訴人清償借款三百萬元。上訴人乙○○既未能證明其依約於七十三年十月六日向被上訴人清償三百萬元，則依七十三年八月七日協議書約定被上訴人即得向上訴人乙○○主張違約金債權二百萬元。
３、雖上訴人主張被上訴人持有之如附件所示之票據五紙或支票、本票執票人對發票人請求權已罹時效消滅；或謂本票提示人為訴外人 羅廷瑄 、支票提示人為訴外人 蔣盛煌 ，被上訴人均不得主張該票據債權云云。
然查上訴人乙○○簽發上開票據係做為清償債務之方法，則依民法第三百二十條新債清償法則，上訴人乙○○對被上訴人原負之借款三百萬元債務及違約金二百萬元債務不因而消滅。
４、從而，上訴人請求確認被上訴人對上訴人乙○○之債權四百五十萬元不存在，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原審就上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加請求確認被上訴人對上訴人乙○○四百五十萬元債權不存在部分，亦為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第四百四十九條第二項、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官鄭純惠法官滕允潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月二十五日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。