裁判字號：最高法院94年台上字第3704號刑事判決
裁判日期：民國94年07月14日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三七０四號
上訴人甲○○
100上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第九五九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第九
九二、一六七二、二０七九、二二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審未依上訴人之聲請傳喚證人 徐福德 、 洪慶華 、 張豐隆 、 顏克利 之妻、出租房屋之房東、雲林縣警察局虎尾分局刑事組小隊長及警員調查，有應調查之證據未予調查之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，自民國九十二年十月間起至九十三年二月間止，在台中縣、雲林縣等地，或單獨，或與不詳姓名之成年女子、成年男子、 曾瑞鈺 及綽號「 小李 」者，基於共同犯意之聯絡，以交付自他人處取得之支票或灌鉛之金飾等方法向被害人詐取財物（犯罪時間、地點、參與行為人、犯罪態樣、被害人及詐得財物情形，均詳如原判決附表所示），得手後供己花用或即脫手轉售得款朋分花用，並恃以為業等犯行，係依據上訴人於第一審之供述，證人即告訴人徐福德、 林克強 、 周世英 、 鄭博仁 、洪慶華、顏克利、 曾瑞弘 、 江明遠 ，證人 洪河清 、 王自想 、 邱文致 、 王文義 、 鍾福景 、 鄭春榮 、 李恆州 、 廖金土 之證詞，附卷之支票、退票理由單、存款印鑑卡、交易明細表、本票、房屋租賃契約書、雲林縣虎尾鎮調解委員會調解書、估價單（均影本）、名片、收據、當票、贓物認領保管收據及照片，暨扣案灌鉛之仿金質項鍊等證據資料，為綜合之判斷，對於上訴人否認常業詐欺各節詳加指駁。並以第一審對於參與行為人數等事實認定有誤，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業（累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備或其他違背法令之情形。再查：（一）上訴人於第二審準備程序，雖曾以言詞聲請傳喚證人徐福德、洪慶華（見原審卷第五十一頁倒數第二行），然於審判期日即以言詞表示捨棄傳喚（見原審卷第一一九頁第八行至第十行），原審未再予傳喚，尚無調查未盡之違誤。（二）遍查卷內資料，上訴人於原審並未聲請傳喚張豐隆、顏克利之妻、出租房屋之房東、雲林縣警察局虎尾分局刑事組小隊長及警員為證人，上訴意旨指原審未依其聲請傳喚上開證人，容有誤會。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十日
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