裁判字號：最高法院90年台非字第255號刑事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：因被告等違反水利法案件
最高法院刑事判決九十年度台非字第二五五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反水利法案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月十九日第二審確定判決（八十七年度上訴字第七六二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一二九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律錯誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。本件第二審法院以被告甲○○、乙○○為從事養殖漁業之人，明知苗栗縣後龍溪出海口處（即苗栗縣○○鎮○○段第一○八一之十八號、之十九及二十號）之河川公地，係國有土地且位於後龍溪之行水區內，非經許可不得圍築漁塭、插、吊蚵或其他養殖行為，竟分別自民國（下同）五十年間起，在該行水區內圍築漁塭，分別養殖蛤或蝦，且於八十五年間賀伯颱風後再予修復，致生改變水流方向，造成（防洪）構造物之危險，並使出海口排洪通水斷面寬度縮減為四百公尺（原為五百八十公尺），另於颱風侵襲時造成河水暴漲宣洩不及，使南岸即苗栗縣後龍鎮龍津里飽受大量淹水等公共危險。而分別於八十三年五月十九日及八十四年五月二十日為苗栗縣政府查獲後，經苗栗縣政府多次以勸導拆除前開漁塭及科處罰鍰之行政處分，仍不聽命停止為養殖行為。而認被告等違反水利法第七十八條第一項第二款之規定，並依同法第九十二條之一第一項後段之規定論處。本件原審認定之事實指稱被告二人於後龍溪之出海口處圍築漁塭之行為，嚴重影響河防安全，且改變水流方向，造成防洪構造物之危險，並使出海口排洪通水斷面寬度由原五百八十公尺減縮為四百公尺，嚴重造成該河段河道寬度驟減，另於賀伯颱風侵襲時造成河水暴漲宣洩不及，使南岸即苗栗縣後龍鎮龍津里飽受大量淹水等情，無非依據移送機關即苗栗縣政府八十六年十二月四日八六府建水字第一五○八六六號函（詳見台灣苗栗地方法院刑事卷第二十七頁）。惟查日後經監察院調查之結果，根據苗栗縣竹南地政事務所派員實地測量結果，後龍溪北岸至南岸之河寬最寬處為一千三百四十三公尺，最窄處為一千零五十五公尺。後龍溪水尾子段一○八一之一八地號（即漁塭）造成河道縮減結果，目前最寬處餘一千一百八十九點八公尺，最窄處餘九百七十一點二七公尺。另據苗栗縣政府建設局局長在監察院調查時說明略以該府當時行文係按平均寬度目測而得，未實際測量，是有疏失等情在卷。又監察院調查發現依據苗栗縣消防局賀伯颱風防救作業資料、災情損失情形及積水情形表顯示，後龍鎮於颱風期間曾接獲通報後龍鎮南龍里，因後龍溪水暴漲，造成約有五十戶住家進水約五十公分，並無接通報龍津里飽受大量淹水之資料等語。查系爭出海口排洪通水斷面寬度究竟多少？被告等在此圍築漁塭有無致生公共危險？事實真相如何？凡此在在攸關被告等是否成立上開犯罪之事實，卷查原審就此重要證據，疏未於審判期日依職權調查，徒憑移送機關即苗栗縣政府非確實之目測資料，遽為判決，要難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且於被告等不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查而未予調查之違誤，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。又因非常上訴制度旨在救濟違法裁判，與再審制度係在救濟事實錯誤不同，是以，非常上訴理由苟以判決當時卷內不存在之證據，據以為事實之爭執，即非可取。經查本件原判決認定被告甲○○、乙○○二人於苗栗縣後龍溪之出海口處圍築漁塭之行為，嚴重影響河防安全，且改變水流方向，造成防洪構造物之危險，並使出海口排洪通水斷面寬度由原五百八十公尺減縮為四百公尺，嚴重造成該河段河道寬度驟減，另於賀伯颱風侵襲時造成河水暴漲宣洩不及，使南岸即苗栗縣後龍鎮龍津里飽受大量淹水等公共危險等情，係以苗栗縣政府八十六年十二月四日八六府建水字第一五○八六六號函為憑（該函附於第一審卷第二十七頁），客觀上既別無須就此公文書內容之真正與否，應再為調查之情形，則原審以之為認定事實之基礎，自不容任意指為違法。非常上訴意旨以監察院於本件判決確定後調查其他事證所得之意見，認上開苗栗縣政府八十六年十二月四日八六府建水字第一五○八六六號函載之內容，並非確實云云，對卷宗內同一證據之證明力，持與原判決相異之評價；並以當時卷內並不存在之證據資料，就原判決之事實認定執為指摘，揆諸首開說明，尚難認與非常上訴之本旨相符，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年八月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十三日