裁判字號：最高法院90年台上字第4838號刑事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第四八三八號
上訴人丁○○選任辯護人 侯重信 律師上訴人丙○○
甲○○乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第八六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人丁○○、丙○○、甲○○以公務員共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；及諭知上訴人乙○○無罪之判決，改判論上訴人丁○○、丙○○、甲○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，丙○○處有期徒刑 伍年 陸月，褫奪公權參年；丁○○處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權參年；甲○○處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年；及論上訴人乙○○以共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實，均必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又貪污治罪條例之圖利罪，以所圖得者係不法利益為必要。原判決認定上訴人丁○○、丙○○、甲○○三人經辦高雄縣永安鄉「北溝排水整治抽水站」規劃設計，共同以登載不實之比價紀錄表，圖利高捷工程顧問有限公司（下稱高捷公司）；及上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○以登載不實之「抽水站投標廠商資格審查表」，圖利殷誠實業股份有限公司（下稱殷誠公司）部分，於事實欄內，僅分別記載「使原不能得標之高捷（公司）得以得標，以此不法利益圖利高捷公司」，及「使未具投標資格之殷誠公司因而得標之不法利益」等語（見原判決第四頁第四行、第五頁倒數第六行），而就高捷公司及殷誠公司因各該次之得標，究竟藉以獲得如何之不法利益，並未為具體之認定；且其所圖得之不法利益數額若干﹖因與上訴人等之論罪科刑至有關聯（修正前貪污治罪條例第十一條第一項、現行貪污治罪條例第十二條第一項規定參照），原判決亦未詳細調查，在事實欄明白記載，自不足資為判斷其適用法令當否之準據，於法均有未合。㈡判決所載之事實及理由，不相一致；或判決之理由，前後牴觸者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。本件關於圖利高捷公司部分，原判決係認定：上訴人丁○○為前高雄縣永安鄉鄉長，丙○○係該鄉建設課長，甲○○則係財政課長，三人均為依據法令從事公務之人員。民國八十年間，丁○○任職鄉長期間，擬解決該鄉排水不良問題，乃經推薦而由高捷公司負責人乙○○進行工程設計規劃，乙○○並初步義務性研擬一份計畫書，交由永安鄉公所送交台灣電力公司及中國石油公司。永安鄉公所嗣即獲得台灣電力公司及中國石油公司之回饋補助款共計新台幣七千五百萬元，並納入該鄉預算以辦理「北溝排水整治抽水站」之工程，而由丁○○、丙○○、甲○○三人負責招標、發包、監標之業務。因乙○○提交上開計畫書，致永安鄉公所順利取得回饋補助款，丁○○為表感謝，乃決定由乙○○所經營之高捷公司負責工程設計規劃，並囑丙○○配合辦理。丙○○為免招惹非議，遂簽報以比價方式決定規劃設計之顧問公司，以求形式上合法，並要求乙○○自行提交三家顧問公司之資料，供形式上比價之需，乙○○乃依囑提交高捷公司及達有工程顧問有限公司、國泰測量工程顧問有限公司等三家公司之估價單交予丙○○。丁○○、丙○○及甲○○三人均明知上開三家公司參與比價之估價單，係乙○○一人所設計，竟由丙○○指示建設課技士 黃華榮 （未經起訴）虛偽製作比價程序，黃華榮明知上情，並未實際於鄉公所二樓會議室開會比價與開標，仍與丁○○、丙○○、甲○○三人共同基於圖利他人犯意之聯絡，在永安鄉公所內，由黃華榮於職務上虛偽製作：開標地點「本所二樓會議室」、開標日期「年月日上午時」、開標結果「高捷工程顧問有限公司按工程發包總價百分之三‧八計算委外費用宣佈得標」之比價紀錄表後，交由丁○○、丙○○、甲○○等人，丁○○、丙○○、甲○○亦於上開時間、地點在比價紀錄表分別簽名，並宣布由高捷公司得標，致永安鄉公所公文書之正確性受有損害，使原不能得標之高捷公司得以得標，以此不法利益圖利高捷公司等情。倘屬無訛，則上訴人乙○○就此部分之犯罪，應係知情且有參與；且原判決理由欄內，亦曾說明：高捷公司之取得上開工程之規劃設計合約，係乙○○「勾結」丁○○、丙○○、甲○○等人而得等旨（見原判決第十六頁第六、七行），乃竟僅論上訴人丁○○、丙○○、甲○○及未據起訴之黃華榮為此部分犯行之共同正犯，而對上訴人乙○○恝置不論，併有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十三日