裁判字號：最高法院91年台上字第3779號刑事判決
裁判日期：民國91年07月11日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三七七九號
上訴人甲○○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年四月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等罪，經原審法院分別判處有期徒刑十月及二年二月，並定應執行刑為有期徒刑二年十月，已於民國八十七年一月九日執行完畢，仍不知悔改。復於八十九年二月初某日，與綽號「二元」（台語）之不詳姓名成年男子，共同基於運送及販賣走私進口之未稅洋菸之犯意聯絡，由上訴人先於九十年二月九日前二、三日，向不知情之友人 陳允忠 商借高雄縣○○鎮○○路十七之四號陳允忠承租之倉庫，並於九十年二月八日下午，向不知情之 黃堂山 借用其所有靠行登記於昇豐通運事業有限公司（以下簡稱昇豐通運公司）之牌照號碼九Ｒ四０六號營業大貨車一輛（後車廂經改裝，設有夾層），上訴人將上述大貨車鑰匙交予「二元」後，由「二元」於九十年二月九日凌晨，駕駛該大貨車前往不詳處所，向不詳姓名者販入如原判決附表所示由不詳之人一次走私進口完稅價格合計為新台幣（下同）三百五十九萬一千九百五十三元之未稅洋菸，並以前開大貨車裝載後，運送至高雄縣岡山交流道旁，再由上訴人於同日凌晨五、六時許，至該處駕駛該裝載未稅洋菸之大貨車接續運送至高雄縣○○鎮○○路十七之四號倉庫停放。嗣於九十年二月九日上午九時許，上訴人各以一萬元之代價僱請不知情之友人陳允忠、洪林秀怨二人前往該倉庫卸取該批未稅洋菸時，為警當場查獲，並扣得如原判決附表所示未稅洋菸十八萬九千七百零三包（含商標、包裝紙）等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處上訴人共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決依憑上訴人於警訊中之自白認定上訴人與綽號「二元」之成年男子，商議販賣走私進口之未稅洋菸與高雄縣市各檳榔攤，以賺取每條洋菸約三十五元之差價，二人遂共同基於運送及販賣走私進口之未稅洋菸之犯意聯絡，而為本件之犯行。然卷查上訴人於警訊中供稱：「該批（扣案）未稅洋菸是今年二月八日下午十四時，在高雄縣岡山交流道向一名綽號『二元』男子購買的。」「我開大貨車至高雄縣岡山交流道將大貨車交給『二元』，由『二元』將大貨車開至他處將未稅洋菸裝上車，再將裝滿未稅洋菸之大貨車開至岡山交流道還給我。購入價錢如下：大衛杜夫每條三百二十五元、七星牌洋菸均為三百二十五元。」「所購得之未稅洋菸……再由我開自小客車向檳榔攤兜售。」等語（警訊卷第一頁背面，第二頁正面）。如果無訛，則上訴人究竟是向綽號「二元」者購買該批未稅洋菸，於交貨後自行運送轉買，或是二人共同販入後共同運送，仍有欠明瞭，原審對此未詳予調查釐清，遽為上開認定，自有可議。㈡、特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定，如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條。懲治走私條例第十一條規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。」則依該條例論罪而有適用刑法總則之規定時，自應引用該條例第十一條，乃原判決竟適用刑法第十一條，亦有未洽。㈢、上訴人行為後台灣省內菸酒專賣暫行條例已於九十一年五月二十二日公布廢止，則原判決適用該條第三十七條第五款、第四十條第一款、第四款，論以販賣未貼專賣憑證之菸類罪及諭知沒收部分，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十七日