裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2811號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：強盜
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2811號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣新店戒治所強制戒治中）選任辯護人 許卓敏 律師被告乙○○
（現在臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 黃正淮 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14189號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器以強暴方式至使不能抗拒，而使他人交付財物，處有期徒刑柒年陸月。扣案菜刀壹把及膠帶壹捲均沒收之。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器以強暴方式至使不能抗拒，而使他人交付財物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案菜刀壹把及膠帶壹捲均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國82年間因違反肅清煙毒條例及懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑3年6月、4年，並應執行有期徒刑7年確定，入監執行後雖曾於85年1月25日假釋出監，惟因於85年間復因違反肅清煙毒條例經本院判處有期徒刑4年6月確定，另因違反懲治盜匪條例案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8年4日確定，2罪並經臺灣桃園地方法院定其應執行刑為有期徒刑12年8月，前開假釋乃於86年6月23日經法院裁定撤銷，尚餘殘刑4年2月15日。甲○○於86年5月16日入監接續執行此2罪刑後，業於95年11月10日假釋出監，同時交付保護管束，其保護管束期間至102年1月17日為止（因尚未執行完畢，故於本案尚不構成累犯）。
二、乙○○先於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑5月、9月，並定其應執行為有期徒刑1年
1月確定。同年間復因幫助販賣及施用毒品案件，經同院分別判處有期徒刑3年8月、1年，並定其應執行為有期徒刑
4年6月，上訴後，分別經臺灣高等法院臺中分院、最高法院判決駁回上訴確定。上開4罪經臺灣高等法院臺中分院裁定定其應執行之刑為有期徒刑5年6月確定後，乙○○即於91年12月9日入監執行，並於95年12月13日假釋出監，同時交付保護管束，其保護管束期間至97年6月8日止。嗣因中華民國九十六年減刑條例施行，上開4罪又經臺灣高等法院臺中分院裁定減刑同時定其應執行之刑為有期徒刑4年7月確定，原保護管束終結期間因而提前至97年4月27日，乙○○前開假釋於97年4月27日假釋期滿後，既然未經撤銷，則原未執行之刑以已執行完畢論（於本案已構成累犯）。
三、詎甲○○、乙○○均猶不知悔改，竟僅因缺錢購買毒品，即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，先由甲○○於97年5月1日19時30分許騎乘車牌號碼000-000號重機車搭載乙○○至臺北縣○○鄉○○路某五金行，再由甲○○下車進入店內購買1把生鏽之菜刀後，置於該機車車頭之置物處。嗣乙○○則提供其所有黑色膠帶1捲予甲○○，供其於前揭五金行附近暗巷內黏貼車牌，以達遮蔽真實車號之目的。其後甲○○即騎乘上開機車搭載乙○○在路上尋找下手強盜之目標。迨同日21時30分許，甲○○發見丙○○獨自騎乘機車進入臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷弄40號之地下停車場，認為機不可失，乃騎車搭載乙○○尾隨丙○○進入該停車場內，並於下車時將其機車交由乙○○調頭在一旁等候接應，其則頭戴安全帽及口罩，手持上開客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之菜刀架在丙○○之頸部，同時喝令「不要動，錢拿出來」之強暴方式，至使丙○○不能抗拒，而將其皮夾內現金新臺幣（下同）約2,100元交付甲○○。甲○○強盜得逞後，隨即跳上乙○○所騎在旁接應之機車，並且逃離現場，再以前揭強盜所得款項購買海洛因1小包以供2人共同施用。嗣經丙○○立即報案，警方乃通報警網追查該車，因而於同日22時50分許在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前攔獲，並在該車車頭置物處扣得上開菜刀1把，及在乙○○身上扣得上開膠帶1捲，因而查悉上情。
四、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。倘當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與上開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意為規定。從而，於當事人對審判外之陳述已放棄其反對詰問權，或依法律規定而擬制具有同一效果之情形，相關之證人於審判外之陳述，即具有證據能力。當事人、代理人或辯護人，僅得以反對詰問以外之方式爭辯其證明力，不得再就證據能力有無一節為爭執。且證據能力之有無，並非對陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆（最高法院95年臺上字第2666號、96年臺上字第1568號判決意旨參照）。
二、本案起訴書所引用共同被告甲○○於警詢及偵訊時之陳述，及共同被告乙○○於警詢及偵訊時之陳述，對其彼此而言，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述（即傳聞證據），惟因被告甲○○之辯護人許卓敏律師既於本院97年7月22日準備程序期日對共同被告乙○○於警詢及偵訊時所為陳述之證據能力表示「沒有意見」（本院卷㈠第50、54頁），而被告乙○○之辯護人黃正淮律師於同一期日則僅表示：對於被告乙○○警詢筆錄部分，等聽完錄音帶再表示意見等語，並未爭執共同被告甲○○於警詢及偵訊時所為陳述無證據能力（同前卷第50頁），迄至本院97年10月16日審理期日為止，此2辯護人亦未針對前揭屬於傳聞證據之證據方法聲明異議，依據前揭說明，應視為已有將該傳聞證據採為證據之同意，從而，前揭被告以外之人於審判外之陳述應具有證據能力。此外，告訴人於警詢時所為指訴及其於偵訊時以證人身分所為證言，對於被告2人而言，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告2人及其辯護人迄至本院言詞辯論終結為止，既均爭執此項證據方法欠缺證據能力，同前理由，此項證據方法亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告2人於本院審理時坦承不諱（本院卷㈡第87頁），核與證人丙○○於偵訊及本院審理時具結所證相符，並有照片12張（偵字卷第40至45頁）及扣案菜刀1把、膠帶1捲可資參佐，堪認被告前揭自白均屬真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第328條第1項之攜帶凶器強盜罪。被告2人對前揭加重強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。次查被告乙○○有前揭犯罪事實欄第二段所示前案科刑及執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其經該等有期徒刑執行完畢後，復故意犯本案有期徒刑之罪，屬累犯，應依法加重其刑。另被告甲○○有前揭犯罪事實欄第一段所示前案科刑及執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，此於本案雖不構成累犯，然仍得列為量刑時之素行參考，復審酌被告2人犯罪之動機目的、智識程度（被告甲○○為國中肄業、被告乙○○為國中畢業）、參與犯罪之程度（被告甲○○負責持刀強盜，所參與之程度較重）、強盜所得金錢之金額、持刀強盜對告訴人身心及財產與社會秩序之危害程度，及犯後態度（被告甲○○自始即坦承犯罪，被告乙○○原均矢口否認犯罪，但於本院審理時則已坦承犯罪）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。扣案菜刀1把乃被告甲○○購買（並因而取得所有權），而膠帶1捲則為被告乙○○所有，均用以供該
2人實施加重強盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第
2款沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第328條第1項、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第七庭審判長法官潘翠雪
法官廖欣儀法官楊明佳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林金良中華民國97年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫。藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處3年以上、10年以下有期徒刑。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。