裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(二)字第74號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(二)字第74號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號選任辯護人戴國石律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1208號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第542、888、2711號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣乙○○（業據原審判決有罪確定）於民國92年8月間某日起，於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號公眾得出入之場所經營賭場為生，被告甲○○係屏東縣警察局內埔分局刑事組組長，知乙○○疑係經營賭場，竟仍與之過從甚密，於92年12月26日20時47分許，在內埔分局刑事組辦公室接過偵查員 王文靖 之手機（門號0000000000號），被告甲○○先命王文靖撥予乙○○查乙○○身在何處，要找乙○○，並由王文靖與之簡短交談，再由被告甲○○以急促口吻稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」，利用職務加以索賄。嗣被告甲○○與之交往更加密切，除曾與乙○○賭玩麻將外，亦不定期接受乙○○之飲宴招待及洋酒，甚至乙○○為討好被告甲○○，竟不辭遠路，命專人製作蒜頭雞及鹹豬肉等大批美食送至被告甲○○所在之位於屏東縣內埔鄉較偏遠之大同農場附近之「花園」KTV供其享用。因認被告甲○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂、不正利益罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂、不正利益罪嫌，無非係以乙○○之陳述及卷附編號50、124、127、96通訊監察譯文，資為論據。
三、訊據被告甲○○否認有對於職務上之行為收受賄賂、不正利益犯行，辯稱其並未向乙○○收受金錢及飲食招待等不正利益等語。
四、經查：㈠乙○○於92年8月間某日起，有提供屏東縣○○鄉○○村○
○路○○號之公眾得出入場所聚眾賭博之事實，有原審法院94年度訴字第1208號刑事判決書（含臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第542號起訴書，見原審卷㈡第170以下）。又被告甲○○於92年12月26日下午8時47分許，在屏東縣警察局內埔分局刑事組辦公室，以王文靖所有門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」等語，有編號50通訊監察作業報告摘要及臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見警卷1第196頁、臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察卷第5頁），又證人王文靖於偵查中已結稱編號50通訊監察作業報告摘要所載通聯係其受被告甲○○要求所撥打，其後即由被告甲○○與乙○○通話等語(見偵查1卷第317、322頁），且證人乙○○於原審審理中亦證稱其與被告甲○○確有編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容等語(見原審2卷第21頁）。再被告甲○○復自承與乙○○確有編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容之情(見本院更一卷第61頁），核與上開證據相符，被告甲○○此部分自白即堪信為真正，此部分事實自可認定。
㈡然被告甲○○始終否認有向乙○○要求及收受金錢，辯稱其
與乙○○所為編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容係彼此開玩笑等語。而證人乙○○於94年1月10日警詢陳述：
「他（指被告甲○○）向我要索費後，我事後有拿新台幣2萬元給他……」、「(問：甲○○向你要索費，你給他新台幣2萬元之目的何在？……）他當時只表示叫我拿2萬元給他當索費而已……」等語(見警卷1第88頁），同日於偵查中結證稱：「他（指被告甲○○）跟我要2萬，他說他身上沒有錢，我身上有錢，我就給他2萬，是在我的茶行，時間是在前年年底時，他跟我講說他缺費用，問我身上有沒有錢，叫我先借他2萬，他有還我1萬，是在去年11月份在我茶行才還我1萬，等於是借1年還欠1萬」等語（見偵查卷1第150頁），嗣於原審審理中結證稱其僅於92年12月26日下午8時47分許通話前不詳時日曾借款2萬元予被告甲○○，且被告甲○○已經清償，其於上開通話後並未找被告甲○○，也未交錢予被告甲○○等語（見原審卷2第21－26頁）；是依證人乙○○上開前後所為證述，證人乙○○究竟有無交付2萬元予被告甲○○？交付2萬元予被告甲○○之原因為何？是否已清償完畢？其一度所稱交付2萬元一事究係在系爭聯電話通聯之前或之後？前後均反覆不一；何況，此部分除證人乙○○前後不一之指述外，並無其他積極證據足以證明其於與被告甲○○通話後，確有交付2萬元給被告甲○○之事實，從而其所述能否據為被告甲○○不利之證據，即非無疑。
㈢又證人乙○○雖確有經營賭場之事實已如前述，惟證人乙○
○於警詢陳述被告甲○○並不知其在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場等語(見警1卷第88頁）；證人丙○○於偵查及本院審理中雖證稱92年間屏東縣○○鄉○○村○○路○○號即為賭場，因其見曾一起賭博之人在該處出入，賭博聲音很大等語(見偵查2卷第142頁、本院更一卷第82－83頁）。惟其上開證述，亦無從證明被告甲○○知悉乙○○在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場一節。至證人吳碧雲於警詢陳述及於偵查中結證稱其於93年8、9月間曾見到約有10人在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號賭博，不知道詳細情形等語(見偵查2卷第47－48、87、106頁），證人李永菊於警詢陳述及於偵查中結證稱曾於93年間有2次至屏東縣○○鄉○○村○○路○○號賭博等語(見偵查2卷第117、
139頁），均係證述93年間之情事，而扣案乙○○所有帳冊
1本僅記載日期、金額、數字及借貸文字，尚無從據以作完整有意義之解讀，故亦均無從作為被告甲○○於92年間即知悉乙○○在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場之不利認定。是既無證據足認被告甲○○於92年間即知悉乙○○在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場，自不得進而逕行推論被告甲○○所為編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容係對於職務上之行為向乙○○要求、收受金錢。
㈣再乙○○於93年5月26日下午10時8分雖以門號0000000000
號行動電話與 江文彬 之門號0000000000號行動電話聯絡，通話內容中江文彬向乙○○表示被告甲○○令乙○○拿洋酒至某處等語；另乙○○於93年6月3日下午11時46分復以門號0000000000號行動電話與「 阿中 」之門號0000000000號行動電話聯絡，通話內容為乙○○指示「阿中」製作蒜頭雞及鹹豬肉等送至花園KTV予被告甲○○食用等語，固有編號124、127通訊監察作業報告摘要及臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見警卷1第113、114頁、臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察卷第21頁）。但上開通話內容既非被告甲○○與乙○○之談話，尚無從證明被告甲○○有要求乙○○餽贈洋酒及飲食，亦無法證明乙○○餽贈被告甲○○洋酒及飲食之目的為何，均不得據以證明被告甲○○對於職務上之行為向乙○○要求、收受洋酒及飲食之不正利益。
㈤又關於公務員職務上行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財
物與財物具有對價關係始能成立。本案依上述說明，並不能證明被告甲○○確有自乙○○處取得2萬元、洋酒及飲食；且因被告甲○○始終否認知悉乙○○經營賭場之事實，證人乙○○亦稱被告甲○○不知其有經營賭場，且就其中2萬元曾供稱是借款，自難認與被告甲○○之職務具有對價關係。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有對於職務上之行為收受賄賂、不正利益犯行，被告甲○○犯罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年8月6日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月10日
書記官林家煜