裁判字號：臺灣高雄地方法院93年重訴字第520號民事判決
裁判日期：民國96年04月23日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決93年度重訴字第520號原告丁○○
丙○○共同訴訟代理人 李錦臺 律師被告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 羅聯福 訴訟代理人甲○○上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國96年4月
9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第
1項分別定有明文。本件被告之法定代理人原為戊○○，嗣於審理中變更為羅聯福，則羅聯福依法聲明承受訴訟，自無不合。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴原聲明：（一）確認被告對原告丁○○就坐落高雄市○○區○○段4小段709-9地號之土地及坐落其上同段209建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號3樓之建物（下稱Ａ房地），以高雄市政府地政處三民地政事務所75年鹽專（二）字第029180號收件，登記日期民國75年8月14日所設定最高限額新台幣（下同）576萬元之抵押權（下稱Ａ抵押權）設定關係不存在，被告應將該抵押權設定登記塗銷。（二）確認被告就原告丙○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號之土地及坐落其上同段20建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號之建物（下稱Ｂ房地），以高雄縣仁武地政事務所79年仁登字第002276號收件，登記日期79年3月19日所設定最高限額180萬元之抵押權（下稱Ｂ抵押權）設定關係不存在，被告應將該抵押權設定登記塗銷。嗣分別於94年4月1日、94年9月23日、95年2月15日、95年5月11日具狀更易其訴之聲明如後述，經核係屬基礎事實同一，揆諸首揭規定，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：（一）Ａ房地之實質所有權人為訴外人即丁○○之父 陳營 ，因故信託登記於丁○○名下，訴外人即丁○○之兄 陳茂輝 ，利用任職於訴外人即被告所接管之高雄縣鳳山信用合作社（下稱 鳳信 ）之便，未經丁○○同意，冒用丁○○之名義，擅於75年8月14日以Ａ房地為其與丁○○日後所負債務之擔保，設定Ａ抵押權予鳳信，旋於83年11月9日，以丁○○之名義向鳳信借款460萬元（下稱Ａ借款），陳茂輝則擔任連帶保證人，現借款餘額為3,710,037元；復於85年
7月15日以買賣為由，擅將Ａ房地所有權移轉登記為其所有。嗣陳茂輝於93年1月間死亡，由訴外人即陳茂輝之母乙○於93年4月5日繼承登記為Ａ房地所有權人。而按Ａ借款既非丁○○所為，丁○○自不負Ａ借款餘額清償責任，又因Ａ抵押權設定不實在，乙○即有權請求概括承受鳳信權利義務之被告塗銷Ａ抵押權，卻怠於行使權利，而陳茂輝擅將Ａ房地所有權變更登記為其所有，對丁○○屬侵權行為，乙○自應繼承陳茂輝對丁○○所負之侵權行為損害賠償債務，而對丁○○負有塗銷Ａ房地所有權移轉登記之義務，丁○○遂得本於代位之法律關係，訴請被告塗銷Ａ抵押權。（二）Ｂ房地為丙○○所有，陳茂輝未經丙○○同意，冒用丙○○之名義，擅於79年3月19日以Ｂ房地為其與丙○○日後所負債務之擔保，設定Ｂ抵押權予鳳信，並於83年6月6日，冒用丁○○及丙○○之名義，以丁○○為借款人，陳茂輝及丙○○則擔任連帶保證人，向鳳信借款150萬元（下稱Ｂ借款），現借款餘額為914,289元。因Ｂ借款非原告所為，原告不負Ｂ借款餘額之借款人及連帶保證人責任，且因Ｂ抵押權之設定為不實，丙○○得本於所有物妨害排除請求權，訴請被告塗銷Ｂ抵押權。（三）鳳信所屬人員於辦理Ａ、Ｂ借款及Ａ、Ｂ抵押權設定時，均未翔實核對借款人、連帶保證人之身分資料，致陳茂輝得以冒用原告名義為上開行為，對原告構成侵權行為，原告得本於侵權行為損害賠償之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：（一）確認丁○○與被告間就Ａ借款餘額之消費借貸關係不存在。（二）被告應將Ａ抵押權予以塗銷。（三）確認丁○○與被告間就Ｂ借款餘額之消費借貸關係不存在。（四）確認丙○○與被告間就Ｂ借款餘額之連帶保證關係不存在。（五）被告應將Ｂ抵押權予以塗銷。
二、被告則以：Ａ、Ｂ借款及Ａ、Ｂ抵押權之設定，均為原告授權陳茂輝所為，且原告於Ａ、Ｂ借款之借據上所蓋印文均為真正，Ａ、Ｂ抵押權設定契約書上印文亦為真正，縱原告未授權陳茂輝為上開行為，亦應負表見代理之授權人責任，鳳信所屬人員均按正常程序核貸及辦理抵押權設定登記，並無侵權行為，縱有侵權行為，原告之損害賠償請求權亦已罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）坐落高雄市○○區○○段4小段709-9地號之土地及坐落其上同段209建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號3樓之建物（即Ａ房地），原登記所有權人為丁○○，於85年7月15日以買賣為由，登記為陳茂輝所有。陳茂輝於93年1月死亡後，由乙○於93年4月5日繼承登記。
（二）Ａ房地於75年8月14日，以高雄市政府地政處三民地政事務所75年鹽專（二）字第029180號收件，設定本金最高限額576萬元、存續期間自75年8月13日起至105年8月12日止之抵押權（即Ａ抵押權）予鳳信，依土地登記謄本記載，設定義務人為丁○○，抵押債務人則為丁○○與陳茂輝。
（三）於83年11月9日，以丁○○為借款人、陳茂輝為連帶保證人之名義向鳳信借款460萬元（即Ａ借款），雙方約定以Ａ抵押權為擔保，訂有擔保放款借據及授信約定書，並由借款人出具切結書（分見本院卷一第51-1頁、57頁、第59至61頁，下統稱Ａ借據）。目前借款餘額為3,710,037元。
（四）Ａ借據上所蓋「丁○○」之印文均相同，且均為丁○○之印章所蓋印。
（五）鳳信就Ａ借款餘額曾聲請本院對丁○○、陳茂輝核發支付命令，經本院於91年1月8日以91年度促字第4307號核准後，丁○○於95年5月23日提出異議，復經本院認異議已逾法定期間，以同上案號裁定駁回異議，旋丁○○不服，提起抗告，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以95年度抗字第209號認原支付命令早於91年間逾3個月未能送達丁○○而失效，丁○○對已失效之命令異議，無保護必要，因而於95年9月25日裁定駁回抗告確定。
（六）坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號之土地及坐落其上同段20建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號之建物（即Ｂ房地）為丙○○所有。
（七）Ｂ房地於79年3月19日，以高雄縣仁武地政事務所79年仁登字第002276號收件，設定本金最高限額180萬元、存續期間自79年3月13日起至109年3月12日止之抵押權（即Ｂ抵押權）予鳳信，依土地登記謄本記載，設定義務人為丙○○，抵押債務人則為陳茂輝與丙○○。
（八）於83年6月6日，以丁○○為借款人、陳茂輝及丙○○為連帶保證人之名義向鳳信借款150萬元（即Ｂ借款），雙方並簽訂擔保放款借據1紙（見本院卷一第51頁，下稱Ｂ借據）。目前借款餘額為914,289元。
（九）鳳信就Ｂ借款餘額曾聲請本院對丁○○、陳茂輝、丙○○核發支付命令，經本院於91年1月8日以91年度促字第4296號核准後，丁○○、丙○○於95年5月23日提出異議後，經本院認原支付命令早於91年間逾3個月未能送達丁○○、丙○○而失效，遂於95年8月14日依職權撤銷原支付命令之確定證明書。
（十）鳳信全部營業及資產負債，自93年10月1日起由被告概括承受。
（十一）Ａ借據所蓋「丁○○」之印文，與丁○○於82年2月5日親自向高雄市 鼓山區 戶政事務所（下稱鼓山戶政）申請之印鑑證明之印文（見本院卷一第49-1、86頁），及丁○○於79年3月10日受丙○○委託，代丙○○向鼓山戶政申請印鑑證明時所用之印文（見本院卷一第87至88、90頁），均相同。
（十二）Ａ借據所蓋「丁○○」之印文，與Ａ抵押權分別於80年
7月5日、82年2月24日、83年11月3日抵押權權利範圍變更登記申請書（分見本院卷二第70至81頁）上之印文相同。
（十三）Ａ借據所蓋「丁○○」之印文，與Ａ房地所有權於85年
7月15日，以買賣為由，由丁○○移轉予陳茂輝之移轉登記申請書（見本院卷二第82至85頁）上之印文相同。
（十四）Ｂ借據所蓋「丙○○」之印文，與丙○○於79年3月10日委託丁○○向鼓山戶政申請印鑑證明之印文（見本院卷一第50、87至89頁）、Ｂ抵押權設定登記申請書所蓋之印文（見本院卷一第138、141-1頁）均相同。
（十五）Ｂ借據上所蓋「丁○○」、「丙○○」之印文，與原告於83年2月7日之授信約定書上所蓋印文相同（見卷一
54、55、69頁）。
四、兩造於本院審理中協商爭點為：
（一）丁○○應否負Ａ借款之借款人責任？丁○○訴請確認其與被告間就Ａ借款餘額之消費借貸關係不存在，有無理由？
（二）丁○○依民法第184條侵權行為、第242條代位法則、第
767條所有物返還請求權，訴請塗銷Ａ抵押權，有無理由？
（三）丁○○、丙○○應否分別負Ｂ借款之借款人、連帶保證人責任？原告訴請確認丁○○與被告間就Ｂ借款餘額之消費借貸關係、丙○○與被告間之連帶保證關係不存在，有無理由？
（四）丙○○依民法第767條所有物返還請求權，訴請塗銷Ｂ抵押權，有無理由？
（五）鳳信所屬人員核貸Ａ、Ｂ借款及設定Ａ、Ｂ抵押權之行為，有無不法侵害原告之權利？若有，原告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？
五、茲就上開爭點分論如下：
（一）丁○○應否負Ａ借款之借款人責任？丁○○訴請確認其與被告間就Ａ借款餘額之消費借貸關係不存在，有無理由？
1、丁○○主張Ａ借款並非其所為，Ａ借據上「丁○○」之簽名為陳茂輝偽簽，其上印文為陳茂輝持丁○○之印章盜蓋，嗣後改稱其上印文之印章並非丁○○所有云云，然為被告所否認，並辯稱：其上之簽名固與丁○○之簽名字跡不相符，惟其上之印文乃丁○○之印鑑章所蓋印，Ａ借據是丁○○授權陳茂輝與鳳信所簽訂，丁○○應負Ａ借款之借款人責任等語，並提出陳茂輝辦理Ａ借款時所附丁○○於82年2月5日向鼓山戶政申請之印鑑證明影本為證（見本院卷一第49-1頁）。
2、經查，Ａ借據上「丁○○」之印文與被告所提出丁○○之印鑑證明相同乙節，業據本院當庭勘驗無誤（見本院卷一第152頁），已堪認被告辯稱Ａ借據上「丁○○」之印文為丁○○之印鑑章等語，堪可採信；又上開印鑑章為丁○○於79年3月10日接受丙○○委託，代丙○○向鼓山戶政申請印鑑證明時所用之印章乙節，亦經本院於言詞辯論期日（見本院卷二第157頁）當庭目視比對無誤，此不惟足徵上開印鑑章為丁○○所有，更可證其至遲自79年間起即開始對外使用上開印鑑章無訛。倘再參酌被告提出之印鑑證明係丁○○於82年2月5日親自向鼓山戶政申請之事實，亦為兩造所不爭執，並有鼓山戶政94年2月23日高市鼓戶字第0940000875號函在卷（見本院卷一第85至86頁）可稽，堪信為真，益徵Ａ借據上「丁○○」之印文確為丁○○對外使用之印鑑章所蓋印。而按Ａ借據上既有丁○○之印鑑章，陳茂輝又係持丁○○親自申請之印鑑證明，向鳳信辦理Ａ借款，衡之常情，自足使鳳信辦理貸款相關人員從外觀上相信係丁○○授權陳茂輝借款，則被告辯稱丁○○授權陳茂輝向鳳信貸得Ａ借款乙節，即屬有據。
3、次查，丁○○於69年11月25日登記為Ａ房地之所有權人後，Ａ房地先於71年6月22日設定本金最高限額80萬元之抵押權予台灣土地銀行（下稱土銀），設定義務人為丁○○，抵押債務人則登記為丁○○及丙○○，嗣於75年8月14日設定本金最高限額80萬元之抵押權予鳳信，並隨即於同年月18日以清償為由，塗銷土銀之最高限額抵押權之事實，有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政）95年3月21日高市地鹽三字第0950002088號函所檢附Ａ房地歷次變更登記及設定抵押權之土地登記簿、建築改良物登記簿在卷（見本院卷二第59、63至64、67至68頁）足憑，堪信為真。而按丁○○固主張設定予鳳信之最高限額抵押權乃陳茂輝所為，伊不知情，惟觀之丁○○既不否認設定最高限額抵押權予土銀之真正性，倘參諸土銀及鳳信之最高限額抵押權之權利範圍均為80萬元，且設定抵押權予鳳信4日後，隨即以清償為由，塗銷土銀之最高限額抵押權，暨陳茂輝於75年間受僱於鳳信，為鳳信之職員等事實相互以觀，亦可合理推論丁○○、丙○○原與土銀間存有借貸關係，嗣因陳茂輝為鳳信之員工，或為辦理借貸手續、還款等較簡便，或為可取得較低之員工貸款利息之故，而將其與土銀間之貸款，轉以丁○○、陳茂輝為抵押債務人之名義，向鳳信設定同額之最高限額抵押權以為擔保後，貸得款項，並清償土銀之貸款及塗銷最高限額抵押權。果爾，則丁○○主張其對Ａ房地於75年間設定最高限額抵押權予鳳信一事毫無所悉，暨Ａ抵押權及所擔保之Ａ借款均為陳茂輝所為，伊並不知情云云是否屬實，已非無疑。況Ａ房地設定最高限額抵押權予鳳信後，其權利價值分別於76年7月30日、80年7月5日、82年2月24日及83年11月3日，由原來之80萬元依序變更為168萬元、360萬元、480萬元及目前登記之576萬元等情，亦有上開鹽埕地政函文所檢附之異動索引、土地登記簿、建築改良物登記簿、土地登記申請書在卷（見本院卷二第59至81頁）可證，堪可認定。而按75年間之設定登記與76年間之權利範圍變更登記申請書，固均因逾保存年限銷毀而無從檢視，惟自80年以降之變更登記申請書，其上「丁○○」之印文均與Ａ借據「丁○○」之印文相同乙節，為兩造所不爭執，倘參諸Ａ借據「丁○○」印文之印章乃丁○○親自使用之印鑑章乙節，業如前述；暨Ａ抵押權乃轉自土銀之最高限額抵押權，及其自75年間設定時起至83年間止歷次變更登記之變動軌跡，並Ａ抵押權係用以擔保Ａ借款等情相互以觀，堪認Ａ抵押權存在相當期間，而其變動亦有一定之脈絡可循，則丁○○辯稱完全不知情，即與常情不符。此外，依上開土地登記簿、建築改良物登記簿所載，丁○○尚曾於79年10月29日申請補發Ａ房地之所有權狀，益徵其所辯云云，不足採信。從而，被告辯稱丁○○授權陳茂輝向鳳信辦理Ａ借款乙節，即堪採信。
4、丁○○復主張Ａ借據上其地址為當時鳳信之營業地址，可見並非丁○○所自為云云，而按被告固承認Ａ借據上丁○○之地址確為當時鳳信之營業地址，惟辯稱Ａ借據係丁○○授權陳茂輝簽訂等語。經查，丁○○授權陳茂輝向鳳信借貸Ａ借款乙節，已如前述，衡情，有關丁○○之地址，自係由陳茂輝所填載，堪可認定。而按陳茂輝於書立Ａ借據時將借款人丁○○之住址載為當時鳳信之營業地址，固與一般借貸實務情形不符，惟陳茂輝當時係鳳信之員工，有關Ａ借款乙事，亦係因為陳茂輝員工身分而為，故陳茂輝於貸款當時，逕載丁○○地址為鳳信營業地址，雖非常態，然亦未達悖離常情之程度。又借據上借款人之地址並非借貸契約成立、生效之要件，縱Ａ借據上丁○○之地址登載有誤，亦不影響Ａ借據之效力。此外，丁○○亦未舉證證明陳茂輝如此書寫之動機為何，是尚難憑此遽為有利於原告之認定，從而，丁○○此部分抗辯，亦不足採。
5、綜上，丁○○主張伊未授權陳茂輝向鳳信借貸Ａ借款，不負Ａ借款之借款人責任云云，洵屬無據。從而，丁○○請求確認其與被告間就Ａ借款餘額之消費借貸關係不存在，亦屬無據。
（二）丁○○依民法第184條侵權行為、第242條代位法則、第
767條所有物返還請求權，訴請塗銷Ａ抵押權，有無理由？
1、丁○○主張陳茂輝未經其同意，擅自於85年7月15日將Ａ房地所有權移轉登記為陳茂輝所有，陳茂輝應對丁○○負侵權行為損害賠償責任，乙○繼承陳茂輝之侵權行為損害賠償債務，丁○○得代位行使乙○之權利云云，惟前開所有權移轉登記申請書上丁○○之印文，即為Ａ借據上丁○○之印文，亦即丁○○所使用之印鑑章等情，除為兩造所不爭執外，復有前開鹽埕地政函文所附土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、公證書在卷（見本院卷二第82至89頁）可稽，堪認Ａ房地所有權之移轉登記為真正，丁○○未舉證證明陳茂輝盜用其上開印鑑章及擅自取走Ａ房地之所有權狀，僅空言陳茂輝侵害其對Ａ房地之所有權，難予遽信。是Ａ房地所有權既合法移轉予陳茂輝所有，自無侵權行為可言，則丁○○非所有權人，即不得主張代位乙○行使權利。
2、次查，陳茂輝於75年間設定Ａ抵押權時，係經當時所有權人丁○○之授權乙節，業如前述，則丁○○主張塗銷Ａ抵押權，已屬無據。此外，陳茂輝不僅為Ａ抵押權之抵押債務人之一，亦為Ａ借款之連帶保證人，堪認其對鳳信負有抵押債務，而鳳信則為Ａ抵押權之權利人，衡情，即無任何不法可言，故對陳茂輝亦不構成侵權行為，而陳茂輝既不負侵權行為損害賠償責任，則乙○對鳳信自亦不存在任何可供代位之權利。從而，丁○○主張得依民法第184條侵權行為、第242條代位法則、第767條所有物返還請求權，訴請被告塗銷Ａ抵押權，洵屬無據。
（三）丁○○、丙○○應否分別負Ｂ借款之借款人、連帶保證人責任？原告訴請確認丁○○與被告間就Ｂ借款餘額之消費借貸關係、丙○○與被告間之連帶保證關係不存在，有無理由？
1、原告主張Ｂ借據上「丁○○」、「丙○○」之簽名為陳茂輝偽簽，其上印文為陳茂輝持原告之印章盜蓋，原告不負Ｂ借款之借款人、連帶保證人責任云云，然為被告所否認，並辯稱：其上之簽名固與原告簽名字跡不相符，惟其上原告之印文均為真正，Ｂ借款係原告授權陳茂輝所為等語，並提出丙○○之印鑑證明1紙為證（見本院卷一第50頁）。經查，Ｂ借據上「丁○○」印文之印章乃丁○○所有乙節，為丁○○自承在卷（見本院卷二第162頁），而Ｂ借據上「丙○○」之印文與丙○○於79年3月10日委託丁○○向鼓山戶政申請印鑑證明之印文相同之事實，除為兩造不爭執外，復經本院當庭勘驗無誤（見本院卷一第152頁），堪認Ｂ借據上原告之印文均為真正，其中丙○○之印文更係其印鑑章所蓋印；次查，原告曾於83年2月7日另與鳳信簽訂授信約定書，其上之印文與Ｂ借據上「丁○○」、「丙○○」之印文均相同等情，同為兩造所不爭執，而按原告並不否認83年2月7日授信約定書之真正性，已徵Ｂ借據上原告印文之印章均為原告對外使用之印章，倘再參以Ｂ借據簽訂時間為83年6月6日，與上開授信約定書訂立時間相隔不久，且均係向鳳信貸款所用之客觀事實，堪認原告係授權陳茂輝辦理Ｂ借款；況Ｂ借據上丙○○之印鑑章乃丙○○於79年3月10日委託丁○○向鼓山戶政所申請乙節，亦如前述，倘原告未授權陳茂輝辦理Ｂ借款，陳茂輝如何能於83年6月6日持丙○○之印鑑章及印鑑證明向鳳信貸款？凡此均足徵原告主張Ｂ借款乃陳茂輝擅自為之云云，難予採信。
2、綜上，原告既授權陳茂輝向鳳信辦理Ｂ借款，丁○○自應負Ｂ借款之借款人責任，丙○○則應負連帶保證人責任，是原告請求確認丁○○與被告間就Ｂ借款餘額之消費借貸關係，及確認丙○○與被告間就Ｂ借款餘額之連帶保證關係均不存在，即屬無據。
（四）丙○○依民法第767條所有物返還請求權，訴請塗銷Ｂ抵押權，有無理由？
1、丙○○主張Ｂ抵押權並非其所為，亦未授權陳茂輝設定云云，惟查，丙○○於起訴時即自承於79年間，原欲透過陳茂輝向鳳信辦理貸款，並提供Ｂ房地為擔保，故將Ｂ房地之所有權狀等辦理抵押設定登記之資料交予陳茂輝等語（見本院卷一第4頁反面）。而按Ｂ抵押權設定時間為79年
3月19日，核與丙○○前揭所言之79年間大致相符，則其主張未授權陳茂輝設定Ｂ抵押權予鳳信是否屬實，即屬可疑；次查，Ｂ抵押權設定登記申請書上「丙○○」之印文即為Ｂ借據上「丙○○」之印文，且為丙○○於79年3月10日委託丁○○申請印鑑證明之印鑑章所蓋用乙節，除為兩造所不爭執外，並有高雄縣仁武地政事務所94年3月16日仁地所一字第0940002074號函所檢附Ｂ抵押權設定登記申請書、設定契約書、印鑑證明在卷（見本院卷一第134-
1至141-1頁）可稽，倘參諸丙○○申請印鑑證明與陳茂輝設定Ｂ抵押權之間，僅有9日之隔，堪認丙○○係於申請印鑑證明後，將之交付予陳茂輝，授權陳茂輝設定Ｂ抵押權予鳳信無疑，是原告此部分主張，並不足採。
2、又查，丙○○不僅為Ｂ抵押權之設定義務人，亦為抵押債務人乙節，有上開Ｂ抵押權設定契約書可佐（見本院卷一第138頁），而丙○○應負Ｂ借款之連帶保證人責任，且Ｂ借款即為Ｂ抵押權所欲擔保之債權等情，均如前述，顯見丙○○應負抵押債務人責任無訛。而按丙○○對被告之抵押債務既然存在，則其訴請塗銷Ｂ抵押權，即無理由。
（五）鳳信所屬人員核貸Ａ、Ｂ借款及設定Ａ、Ｂ抵押權之行為，有無不法侵害原告之權利？若有，原告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？原告主張鳳信所屬人員核貸Ａ、Ｂ借款及設定Ａ、Ｂ抵押權時，未盡查證義務，致陳茂輝得以冒用原告名義設定抵押權並借貸款項，被告應依民法第28條、第188條負損害賠償責任云云，惟查，陳茂輝向鳳信借貸Ａ、Ｂ借款，及設定Ａ、Ｂ抵押權予鳳信，均出於原告所授權等情，均如前述。倘參諸陳茂輝辦理上開行為時，均提出原告之印章、印鑑證明為證，則鳳信所屬人員辦理上開借款及設定抵押權，自無何不法侵害原告權利可言，從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任，即屬無據。
六、綜上所述，丁○○既授權陳茂輝向鳳信申貸Ａ、Ｂ借款，並以其當時所有之Ａ房地設定Ａ抵押權予鳳信，擔保Ａ借款之清償；丙○○既授權陳茂輝與鳳信簽訂Ｂ借款之連帶保證契約，並以其所有之Ｂ房地設定Ｂ抵押權予鳳信，擔保Ｂ借款之清償，則丁○○自應就Ａ、Ｂ借款之餘額；丙○○自應就Ｂ借款之餘額對被告負清償責任。是丁○○訴請確認其與被告間就Ａ、Ｂ借款餘額之消費借貸關係不存在；丙○○訴請確認與被告間就Ｂ借款餘額之連帶保證關係不存在，即無理由；又丁○○並非Ａ房地之所有權人，自不得主張取得Ａ房地之代位權，倘參諸乙○對被告亦無可供代位之權利，則丁○○即不得訴請塗銷Ａ抵押權；再丙○○對被告之抵押債務既仍存在，亦不得訴請塗銷Ｂ抵押權；末以，鳳信所屬人員並無不法侵害原告之權利，則原告訴請被告負侵權行為損害賠償責任，亦無理由。從而，原告本於確認之訴、民法第18
4條侵權行為、第242條代位法則、第767條所有物返還請求權、第28條、第188條僱用人之侵權行為損害賠償法律關係，請求判決如訴之聲明所示，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年4月23日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官陳銘珠法官毛妍懿正本係照原本作成扛如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年4月24日
書記官王淑娟