裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第226號刑事判決
裁判日期：民國98年01月05日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第226號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人戴國石律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1208號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第542、888、2711號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣 吳鳳城 （業據原審判決有罪確定）於92年
8月間某日起，於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號公眾得出入之場所經營賭場為生，被告乙○○係屏東縣警察局內埔分局刑事組組長，知吳鳳城疑係經營賭場，竟仍與之過從甚密，於92年12月26日20時47分許，在內埔分局刑事組辦公室接過偵查員 王文靖 之手機（門號0000000000號），被告乙○○先命王文靖撥予吳鳳城查吳鳳城身在何處，要找吳鳳城，並由王文靖與之簡短交談，再由被告乙○○以急促口吻稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」，利用職務加以索賄。嗣被告乙○○與之交往更加密切，除曾與吳鳳城賭玩麻將外，亦不定期接受吳鳳城之飲宴招待及洋酒，甚至吳鳳城為討好被告乙○○，竟不辭遠路，命專人製作蒜頭雞及鹹豬肉等大批美食送至被告乙○○所在之位於屏東縣內埔鄉較偏遠之大同農場附近之「花園」KTV供其享用。因認被告乙○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂、不正利益罪嫌。
二、證據能力之說明：㈠證人王文靖、吳鳳城、甲○○、 吳碧雲 、 林永菊 於偵查中
於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人吳鳳城、甲○○亦已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，而檢察官及被告就證人王文靖、吳碧雲、林永菊在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡編號50、124、127通訊監察作業報告摘要固係被告以外
之人於審判外之書面陳述，證人吳鳳城、吳碧雲、林永菊於警詢陳述固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述並無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，而上開證人之言詞陳述並無其他證據足認非出於自由意志，是依上開書面及言詞陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
三、公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂、不正利益罪嫌，無非係以吳鳳城之陳述及卷附編號50、124、127、96通訊監察譯文，資為論據。
四、惟訊據被告乙○○否認有對於職務上之行為收受賄賂、不正利益犯行，辯稱其並未向吳鳳城收受金錢及飲食招待等不正利益等語。
五、經查：㈠被告乙○○於92年12月26日下午8時47分許，在屏東縣警
察局內埔分局刑事組辦公室，以王文靖所有門號0000000000號行動電話與吳鳳城使用之0000000000號行動電話聯絡稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」等語，有編號50通訊監察作業報告摘要及臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見警卷1第19
6頁、臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察卷第5頁），又證人王文靖於偵查中已具結稱編號50通訊監察作業報告摘要所載通聯係其受被告乙○○要求所撥打，其後即由被告乙○○與吳鳳城通話等語(見偵查1卷第317、322頁），且證人吳鳳城於原審審理中亦結證稱其與被告乙○○確有編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容等語(見原審2卷第21頁）。再被告乙○○復自承與吳鳳城確有編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容之情(見本院更一卷第61頁），核與上開證據相符，被告乙○○此部分自白即堪信為真正，此部分事實自可認定。
㈡然被告乙○○始終否認有向吳鳳城要求及收受金錢，辯稱
其與吳鳳城所為編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容係彼此開玩笑等語。又證人吳鳳城於94年1月10日警詢陳述：「他（指被告乙○○）向我要索費後，我事後有拿新台幣2萬元給他……」、「(問：乙○○向你要索費，你給他新台幣2萬元之目的何在？……）他當時只表示叫我拿2萬元給他當索費而已……」等語(見警卷1第88頁），同日於偵查中結證稱：「他（指被告乙○○）跟我要
2萬，他說他身上沒有錢，我身上有錢，我就給他2萬，是在我的茶行，時間是在前年年底時，他跟我講說他缺費用，問我身上有沒有錢，叫我先借他2萬，他有還我1萬，是在去年11月份在我茶行才還我1萬，等於是借1年還欠1萬」等語（見偵查卷1第150頁），嗣於原審審理中結證稱其僅於92年12月26日下午8時47分許通話前不詳時日曾借款2萬元予被告乙○○，且被告乙○○已經清償，其於上開通話後並未找被告乙○○，也未交錢予被告乙○○等語（見原審卷2第21－26頁），依證人吳鳳城上開前後所為證述，證人吳鳳城究有無交付2萬元予被告乙○○？交付2萬元予被告乙○○之原因為何？是否已清償完畢？其一度所稱交付2萬元一事究係在系爭聯電話通聯之前或之後？前後均反覆不一，證人吳鳳城之證述即難信何者為真實，自亦無從據以證明被告乙○○所為編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容係對於職務上之行為向吳鳳城要求、收受金錢之情。
㈢又吳鳳城於92年8月間某日起，提供屏東縣○○鄉○○村
○○路○○號公眾得出入之場所聚眾賭博之事實，固據證人甲○○於偵查及本院審理中結證稱92年間屏東縣○○鄉○○村○○路○○號即為賭場，因其見曾一起賭博之人在該處出入，賭博聲音很大等語(見偵查2卷第142頁、本院卷第82－83頁），且經原審法院94年度訴字第1208號刑事判決吳鳳城意圖營利聚眾賭博罪有罪確定，有該刑事判決書（含臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第542號起訴書）在卷足憑(見本院更一卷第39－50頁）。惟證人吳鳳城於警詢陳述被告乙○○並不知其在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場等語(見警1卷第88頁），而依證人甲○○上開證述，亦無從證明被告乙○○知悉吳鳳城在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場一節。至證人吳碧雲於警詢陳述及於偵查中結證稱其於93年8、9月間曾見到約有10人在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號賭博，不知道詳細情形等語(見偵查2卷第47－48、87、106頁），證人 李永菊 於警詢陳述及於偵查中結證稱曾於93年間有2次至屏東縣○○鄉○○村○○路○○號賭博等語(見偵查2卷第117、139頁），均係證述93年間之情事，而扣案吳鳳城所有帳冊1本僅記載日期、金額、數字及借貸文字，尚無從據以作完整有意義之解讀，故亦均無從作為被告乙○○於92年間即知悉吳鳳城在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場之不利認定。是既無證據足認被告乙○○於92年間即知悉吳鳳城在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號經營賭場，自不得進而逕行推論被告乙○○所為編號50通訊監察作業報告摘要所載通話內容係對於職務上之行為向吳鳳城要求、收受金錢。
㈣再吳鳳城於93年5月26日下午10時8分以0000000000號行
動電話與 江文彬 之0000000000號行動電話聯絡，通話內容中江文彬向吳鳳城表示被告乙○○令吳鳳城拿洋酒至某處等語，另吳鳳城於93年6月3日下午11時46分復以0000000000號行動電話與「 阿中 」之0000000000號行動電話聯絡，通話內容為吳鳳城指示「阿中」製作蒜頭雞及鹹豬肉等送至花園KTV予被告乙○○食用等語，固有編號124、12
7通訊監察作業報告摘要及臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見警卷1第113、114頁、臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察卷第21頁）。但上開通話內容既非被告乙○○與吳鳳城之談話，尚無從證明被告乙○○有要求吳鳳城餽贈洋酒及飲食，亦無法證明吳鳳城餽贈被告乙○○洋酒及飲食之目的為何，均不得據以證明被告乙○○對於職務上之行為向吳鳳城要求、收受洋酒及飲食之不正利益。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有對於職務上之行為收受賄賂、不正利益犯行，被告乙○○犯罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告乙○○犯罪，而為被告乙○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年1月5日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月5日
書記官楊茱宜