裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2148號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2148號上訴人即被告 蕭文富 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第1411號，中華民國103年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。次按「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第3編第1章及第2章之規定。」、「第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之。」此觀同法第455條之11第1項、第367條前段至明。準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款：於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款：被告協商之意思非出於自由意志者；第4款：被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。又依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。
二、被告上訴意旨略以：基於累進刑罰主義，前經判決最高刑責為有期徒刑5月，遞次判決刑度應為6月較為適當，若能依此判決則能易科罰金，也可以免除監獄人滿為患的問題，亦可免除浪費司法資源云云
三、本院查：
(一)被告所涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經檢察官提起公訴後，被告業於原審審理中就被訴之上開犯行坦承不諱，檢察官遂聲請原審同意其與被告進行協商，經原審法官同意後，被告在公設辯護人協助下與檢察官就被告所犯罪名及科刑範圍達成施用第二級毒品罪，被告願受有期徒刑7月科刑之協商合意，嗣由檢察官向原審陳明協商成立，聲請改依協商程序而為判決，經原審告知被告認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，及違反同條第2項之規定者外，不得上訴」等意旨，復經原審確認被告其認罪協商係出於自由意志，據被告於筆錄內簽名確認無訛，有原審筆錄在卷可稽（見原審卷第18頁正反面），原審乃依協商合意範圍內，判處被告如原判決主文所示之罪刑，核無違誤。
(二)次按，施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，得施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依上開修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，倘被告經觀察、勒戒或強制戒治後於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，法院即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號裁判、97年度第5次刑事庭會議意旨參照）。查被告前於95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第1260號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月25日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3149號、第4979號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用第二級毒品案件，經同法院以97年度桃簡字第2147號判決判處有期徒刑3月確定，並於97年10月21日易科罰金執行完畢。又於98年間因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度審易字第42號判決判處有期徒刑4月確定；另於99年間因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度審易字第628號判決判處有期徒刑4月確定，上揭2罪刑，再經同法院以99年度聲字第3087號裁定定應執行有期徒刑7月確定，經入監執行，迄於100年6月23日期滿執行完畢（接續執行另案拘役50日，於100年8月12日執行完畢出監）。又於99年間因施用第一、二級毒品案件，經同法院以100年度審訴字第1346號判決各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；另於100年間又因施用第二級毒品案件，經同法院以101年度桃簡字第348號判決判處有期徒刑5月確定，上揭2罪刑入監接續執行，於102年1月23日假釋出監並付保護管束，迄於102年3月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是本件被告於103年1月16日晚上23時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次為警查獲，其被查獲施用第二級毒品之時間，係第3次以上犯毒品危害防制條例第10條之罪，核非屬「初犯」，參諸前揭最高法院裁判及決議之意旨，被告經觀察、勒戒或強制戒治後於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，前對被告實施觀察、勒戒或強制戒治，既無法收其實效，顯已無5年戒斷期之存在，自無需再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕予追訴處罰，經核原審依法判決並無違誤，併予指明。
(三)綜上，原判決核無刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定得提起上訴之情狀，揆諸前揭法條規定及敘明，本件係屬不得上訴之案件，是被告於協商判決後，恣意提起本件上訴，於法顯有未合，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年10月14日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王靜怡中華民國103年10月14日