臺灣高等法院103年度上易字第1669號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1669號刑事判決

裁判日期：民國103年10月14日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1669號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告董美玉
王木枝上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第230號，中華民國103年7月3日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑即公訴意旨略以：被告董美玉意圖營利，在公眾得出入之臺北市○○區○○○路○段○○巷口擺設老人茶桌，供不特定多數人簽賭美國加州天天樂，賭法為簽中2個號碼為2星，簽中3個號碼為3星，中2星可博得彩金新臺幣（下同）5,000元，中3星可博得5萬元，全中則可得
6萬5,000元，如簽全中上開3個號碼，被告董美玉可吃紅
500元。適被告王木枝於民國103年1月21日上午10時50分許，在上址填載18、22、06號於簽注單上，並以賭金300元下注，並欲由被告董美玉陪同至同市區○○街某處簽賭，嗣經警於上開時、地查獲，因認被告董美玉所為，涉犯刑法第
266條第1項前段之普通賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，被告王木枝所為，則涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、聲請簡易判決處刑即公訴意旨認被告董美玉、王木枝均涉有刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌，被告董美玉另涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，無非係以：
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案簽注單1張、扣案物照片、查獲現場照片及被告董美玉、王木枝於警詢、偵訊之自白，執為論據。
四、訊據被告董美玉、王木枝固均承認渠等於103年1月21日上午10時50分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號1樓之天天來茶館內，由董美玉寫下扣案簽注單交給王木枝，王木枝則交付現金300元給董美玉等事實，惟均堅決否認有何聲請簡易判決處刑意旨所指各犯行，被告董美玉、王木枝均辯稱：渠2人係在上址茶館聊天，聊到簽賭，董美玉表示知道西昌街何處可以簽賭，王木枝便請董美玉代為去該處簽賭，董美玉才要出去，就遭警查獲，還沒有簽到就被抓了等語；被告董美玉另辯稱：天天來茶館不是伊開的，也沒有幫忙經營，伊不是收牌的人，收牌的人要有傳真機，伊只是去該處消費，雞婆代簽等語。經查：
ꆼ被告董美玉、王木枝於前開時間，在上址公眾得出入之天天
來茶館內，由董美玉填寫簽注單1張給王木枝，王木枝交付現金300元給董美玉，旋為警查獲等情，業據被告董美玉、王木枝分別自承屬實，並經證人即查獲本案之員警 陳立昇 、 陳志伸 於原審審理中到庭結證明確（見原審卷第32頁正面至第35頁正面、第35頁背面至第36頁背面），且有搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表（見偵查卷第13頁正面至第15頁正面）、現場照片7張（見原審卷第45頁至第48頁）附卷可稽，復有簽注單1張、100元紙鈔共3張扣案可證（簽注單原本附於偵查卷第20頁，紙鈔照片另見偵查卷第19頁），此部分事實首堪認定。是本案發生地點並非如聲請簡易判決處刑意旨所述在和平西路3段89巷口，而係在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號1樓之天天來茶館，合先敘明。ꆼ又查，被告董美玉於偵查中固供稱：「（問：對於妳涉犯刑
法第266條、268條罪嫌，是否認罪？）認罪。」（見偵查卷第37頁背面），但其於同日偵查中已先否認犯罪，辯稱：
「（問：妳是否在上開地點經營美國加州天天樂簽賭站提供他人下注簽賭並抽佣？）真的沒有這件事，我只有在茶桌那裡寫了3支牌，我打算簽賭300元」等語明確（見偵查卷第36頁正面），按所謂自白，係對被訴犯罪事實為全部或主要部分之陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同（最高法院98年度台上字第44
8號判決意旨參照），是被告董美玉並未承認任何意圖營利供給賭博場所之事實，難認其對於刑法第268條之罪之犯罪事實已為自白。又證人即共同被告王木枝於警詢中已陳稱：「（問：該地點是否為經營賭博場所？）該地點不是經營賭博場所。」等語（見偵查卷第8頁正面），其復於偵查中證稱：「（問：你當時人是否在董美玉所開設的美國加州天天樂簽賭站？）我不知道，我是第一次去該處泡茶，剛好有人在那裡簽牌，我就寫簽單請董美玉幫我去下注。」等語（見偵查卷第37頁正面），證人陳立昇、陳志伸亦均於原審審理中證稱：不知道天天來茶館的主人為何人，因為與查緝無關，所以沒有查證等語（見原審卷第35頁正面、第36頁正面），所述互核相符，再遍查全卷，並無證據可資證明上址天天來茶館、茶桌係被告董美玉所提供之場地，自無從遽憑被告董美玉曾稱「認罪」二字，即對之以意圖營利供給賭博場所罪責相繩。
ꆼ另按刑法第266條第1項前段之賭博罪，性質上屬於「對向
犯」，亦即二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（最高法院81年台非字第233號判例要旨參照），僅有單一賭博之要約行為或承諾行為，均無由成立賭博罪。查被告董美玉、王木枝互相交付簽單與現金之用意究竟為何乙節，迭據證人王木枝於警詢、偵查及原審審理中均證稱：伊到上址茶館喝茶，聽人聊簽賭說牌支很漂亮，董美玉並說會去西昌街簽牌，因伊不識字也不知道門路，就請董美玉幫伊去西昌街簽牌，故給董美玉300元，董美玉就寫1張單子給伊，伊有說中獎要給董美玉吃紅等語明確（見偵查卷第8頁正面、第37頁正面、背面，原審卷第37頁正面至第38頁正面），其已否認有何對賭之情；復佐以證人陳立昇亦證稱：本身就有收單的組頭會有類似收據的回條，1張給賭客，1張由組頭留底，如果中了，賭客才可以拿留底的這張跟組頭的那張比對，符合後才可以領錢，而本件並未於董美玉身上查獲留底的資料等語綦詳（見原審卷第33頁背面），益徵本件並無證據證明被告董美玉係自任組頭與王木枝交換簽單與現金對賭。況查，首開聲請簡易判決處刑意旨犯罪事實記載為「全中則可得6萬5,000元，如簽全中上開3個號碼，董美玉可吃紅500元」、「並以賭金300元下注，並欲由董美玉陪同至同市區○○街某處簽賭」等語，亦未敘及被告董美玉、王木枝間有何相互對賭互拼輸贏之犯罪事實，核與上開證人王木枝所述情節相同，被告董美玉僅為賺取吃紅，約王木枝一同找他人對賭，而未與王木枝互相對賭金錢，足見被告董美玉辯稱：伊是要幫王木枝代簽，尚未簽注即遭查獲等語，核屬有據。揆諸上開判例意旨，被告董美玉、王木枝遭查獲時既非對向互相對賭，尚要至他處下注而尚未完成賭博行為，自難遽論其等涉有刑法第266條第1項前段之普通賭博罪犯行。
ꆼ綜上所述，被告董美玉、王木枝辯解核屬有據，此外，復查
無其他積極證據足資證明被告董美玉、王木枝有何檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告2人犯罪。
五、檢察官上訴意旨係以：ꆼ被告董美玉係提供場所，自任組頭與被告王木枝交換簽單與現金對賭，本案事證明確，殊不以本件被告董美玉湮滅身上查獲留底的資料，致員警未能查扣而有異。ꆼ再不論被告董美玉是否為茶館主人或承租、借用、利用不知情主人為間接正犯或與其有犯意聯絡為共同正犯，均無解於其成立刑法第268條之罪嫌，原審未予詳查被告董美玉何以能在該茶館場所招攬賭客簽賭，遽以採信被告董美玉事後改稱，非該場所之管理人而無事實上管領能力等卸責之詞，顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自有可議云云。經查：
ꆼ本案並無證據可資證明上址天天來茶館、茶桌係被告董美玉
所提供之場地，亦無從證明被告董美玉在該址有何招攬賭客簽賭之行為，業如前述，是被告董美玉所為實與意圖營利供給賭博場所無涉。至證人陳立昇雖另證稱：從被告董美玉記載扣案簽注單的方式，可知這是專業收牌之人才寫的出來的格式等語（見原審卷第33頁背面），然此僅得證明被告董美玉就天天樂、六合彩等簽賭方式與記號甚為熟悉，仍不足證明被告董美玉於本案係自任組頭，且依證人陳立昇上揭證述：本件並未於董美玉身上查獲留底的資料等情，亦可徵本案並未查獲被告董美玉有何留底以計算獎金之證據，自難執其證詞而為不利於被告董美玉之認定，上訴意旨ꆼ認本案事證明確云云，實無足憑採。另上訴意旨ꆼ所指摘部分，係無視罪刑法定主義下，刑法第268條之罪名既已規定「供給賭博場所」之構成要件，自必行為人就該場所有管領能力，且決定提供作賭博之用而有顯於外在行為，始該當構成要件而有成立犯罪之可能，按刑事訴訟法第161條規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，本案因檢察官並未舉證提出被告董美玉為賭博場所天天來茶館之負責人，或有何承租、無償借用或與茶館負責人有犯意聯絡之證據，徒憑主觀臆測，顯不足為被告董美玉有罪之積極證明，且未聲請調查相關證據，因其闡明之證明方法，並無從說服法官以形成被告董美玉有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告董美玉無罪判決之諭知，此部分上訴理由，亦無可憑採。
ꆼ綜上所述，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通
常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告董美玉、王木枝2人涉有聲請簡易判決處刑書所載各項犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證。是核被告2人所為，即與刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條之意圖營利供給賭博場所罪等罪之構成要件有間，而不得以各該罪責相繩。檢察官上訴意旨所示各節，係執陳詞再為爭執，亦對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採。
六、原審同上見解，因認被告董美玉、王木枝2人被訴刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條之意圖營利供給賭博場所罪等罪嫌，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告2人有何前開犯行，依法均為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核無誤。檢察官上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
七、被告董美玉經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國103年10月14日