裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1704號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1704號上訴人即被告 洪啟書 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度易緝字第一七號，中華民國一０三年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度偵字第七二五四號、第八五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪啟書、 江崇享 （經臺灣臺北地方法院發布通緝）、 黃啟逢 （經臺灣臺北地方法院以一０二年度易字第六六二號判決確定）三人於民國一０二年二月六日上午十一時二十分許，步行途經新北市○○區○○街○○○號「薇如美容美髮百貨」商店前方路段，見 陽麗芳 將車號000－000號輕型機車停放在路旁，進入該商店購物，而機車鑰匙未拔，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人竊盜之犯意聯絡，推由洪啟書、江崇享二人進入該商店藉向商店主人 張秀美 詢問染髮劑為由，遮蔽陽麗芳視線，再由黃啟逢徒手掀起該機車座墊，竊取置物箱內陽麗芳所有之ＬＶ牌皮夾一只（內有新台幣〈下同〉二千元及身分證件）、行動電話手機一支等物，得手後旋即逃逸。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告洪啟書固坦承於前開時、地，與江崇享、黃啟逢步行途經新北市○○區○○街○○○號「薇如美容美髮百貨」商店前方路段，被告與江崇享二人進入該商店，黃啟逢有掀開機車置物箱竊取其內陽麗芳所有之ＬＶ牌皮夾一只（內有二千元及身分證件等物）、行動電話手機一支等物之犯行，惟矢口否認有何結夥三人竊盜犯行，辯稱：伊進入該商店是要詢問染髮劑，竊取機車置物箱內物品係黃啟逢一人所為，與伊無關云云（詳本院卷第三三頁反面）。經查：ꆼ上揭有關被告、黃啟逢、江崇享三人如何於前開時、地，由
黃啟逢徒手掀起機車座墊，竊取置物箱內陽麗芳所有之ＬＶ牌皮夾一只、行動電話手機一支等物，被告、江崇享二人有進入該商店內，被告向證人張秀美詢問染髮劑等情，為被告所不否認，並經證人陽麗芳、張秀美二人於原審審理時到庭證述明確（詳原審易字第六六二號影卷第一三七至一三九頁），復有監視錄影翻拍照片在卷可稽（見偵字第八五一七號影卷第一二、一三頁），此部分之事實應堪認定。
ꆼ證人陽麗芳先於一０二年二月六日警詢時指稱：我十一時二
十分許騎機車三一七－ＱＢＢ到光明街二一九號買燙頭髮的用具，我下車問老闆有沒有燙頭髮用的紙，老闆說有，我就進去店裡要拿東西時，剛好有兩名男子一前一後進來，「比較矮小的人問老闆有沒有漂染的染劑，比較高的男子就站在我旁邊擋住我機車的視線」，我買完東西出來要拿錢給老闆時，就發現機車置物箱皮夾及手機不見了，「當我要出店裡拿錢時那兩名男子就跟我後面離去」，事後我問老闆，老闆說當時那兩名男子進來時還有兩名男子在外面靠近我機車前後，所以他們有四人一起的。皮夾內有本人身分證、健保卡、兩千多元及NOKIA銀色手機一支等語（詳偵字第八五一七號影卷第八至九頁）。再於原審審理時到庭結證稱：一０二年二月六日上午十一時二十分許，有騎乘車號000－000號輕機車到光明街二一九號商店購物，當天我有拿錢包及手機，錢包有二千七百元、身分證、健保卡，我的皮包是名牌皮包，手機是新買的手機，當時我放在機車座墊下面的置物箱。當時我機車尚未熄火，我就問老闆娘有無燙頭髮的紙，她說有，我就熄火，我走進去，我前腳走進去，老闆娘就拿給我，我就說好，我走出去準備拿錢給她，「我要進去店裡面的當中，有兩個男生走進去，一個高，一個矮，矮的叫老闆娘拿染頭髮的色板給他看，另外高的什麼時候站在我旁邊我沒有注意看，但他已經站在我旁邊」，我準備拿錢給老闆娘，「那兩個人聽到我要拿錢，就趕快跑」，很快就不見了，外面一個男生叫他們兩個好了好了，他們兩個人一下就跑出去，我衝到門口，一打開機車，就發現手機及錢包不見等語（詳原審易字第六六二號影卷第一三七至一三八頁）。是證人陽麗芳對於被告、黃啟逢、江崇享三人如何分工行竊之證述，前後一致，並無瑕疵。
ꆼ證人張秀美則於原審審理時到庭結證稱：之前完全不認識陽
麗芳，也沒有見過，第一次她車子停在門口來問有沒有冷燙紙，我說有，她先進來，我拿東西給她，她還沒有付帳，「後面就有一個男生進來問有無染髮劑，我說有，我就拿色卡給他看，這當中因為他有跟我討論染髮劑的顏色，後來我有聽到外面有人在叫，他就直接跟我說我再看看，他就走了」，外面的人在叫什麼，我聽得不是很清楚。陽麗芳要拿錢給我，她就發現她的錢包不見了等語（詳原審易字第六六二號影卷第一三八至一三九頁）。審酌證人張秀美為現場目擊證人，親身見聞本案事發經過，且與告訴人陽麗芳、被告、黃啟逢、江崇享等人均素不相識，並無恩怨，毫無利害關係，當不致甘冒偽證罪責偏袒告訴人陽麗芳一方、而誣指被告、黃啟逢、江崇享三人之理，是其證述應屬真實可信。
ꆼ綜上所述，被告、江崇享二人，於黃啟逢行竊之時，確有為
黃啟逢遮蔽證人陽麗芳視線之行為，堪認被告、黃啟逢、江崇享三人就竊取陽麗芳皮夾、行動電話手機犯行，確有犯意聯絡、行為分擔，而屬結夥三人竊盜甚明。被告空言否認結夥竊盜犯行，核與事證不符，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜罪。檢察官起訴意旨雖認被告係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，惟經公訴檢察官於原審審理時更正所犯法條，且起訴之基本社會事實相同，復經告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條而審理之。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告之生活狀況、素行不佳、高職肄業之智識程度、犯罪動機、目的僅為一己之私利、犯罪之手段、所生危害，及犯罪後猶否認犯行，並無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國103年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。