裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1774號刑事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1774號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李慶榮律師
許泓琮律師 孫守濂 律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第861號中華民國98年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳佳玲 部分撤銷。
陳佳玲共同連續犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、乙○○自民國89年1月進入台灣土地銀行（下稱土地銀行）美濃分行擔任僱員，於91年至92年間擔任櫃台一般收付、存放款、定期存款、現金卡、信用卡等業務，係受土地銀行委任處理業務之人員； 林淳堯 係高雄市○○區○○○路○○○號
6樓A棟新荷企業社（營業項目為代辦銀行信用卡、現金卡申請之仲介服務）負責人，乙○○與林淳堯為男女朋友關係，逯 照群 係新荷企業社員工。緣林淳堯知悉陳佳玲兼有負責銀行現金卡之推展業務，其所經營之新荷企業社於有客戶需現金卡申請代辦服務時，均委由陳佳玲辦理。陳佳玲與林淳堯、 逯照群 3人均明知土地銀行現金卡業務之對保應由其銀行職員擔任對保核對人，不可授權非銀行人員擔任對保業務，而陳佳玲本人未依銀行規定與「臺灣土地銀行現金卡融資契約書」上之現金卡申請人 吳芳如 、甲○○、丁○○及丙○○等4人親自對保，該4人於上開契約書上之銀行職員與申請人之對保時間、地點欄所載係由林淳堯、逯照群等人填寫，所載內容非屬真實。陳佳玲竟與林淳堯、逯照群共同基於行使業務登載不實之概括犯意聯絡（林淳堯、逯照群所犯行使偽造私文書等罪，業經原審判決有罪確定），於91年12月
3日起至92年4月23日間，分別於上開契約書上為：⑴虛偽記載「91年12月3日」，在「高雄市○○區○○○路○○○號
6樓A棟」與吳芳如本人對保。⑵虛偽記載「92年2月18日」在甲○○「公司」與本人對保。⑶虛偽記載「92年3月18日」在丁○○「自宅」與本人對保。⑷虛偽記載「92年4月23」在丙○○之「公司地址」與本人對保。並將上開4件契約書送交土地銀行美濃分行行使之，致土地銀行誤認陳佳玲有與申請人當面對保而核准，足生損害於吳芳如等4人、土地銀行對現金卡申請人資料管理及是否核卡之正確性。嗣丁○○及丙○○收到土地銀行美濃分行逾放款催討通知後，向該行表示從未申辦該行現金卡，始查悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查共同被告林淳堯、逯照群及證人吳芳如、丙○○、丁○○等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人林淳堯、逯照群等人已經原審傳訊到庭行交互詰問，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查證人吳芳如、丙○○、丁○○等人於警詢之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，並對之捨棄對質詰問權，而上開陳述均係依法取得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，均屬出於渠等任意性之陳述，是上開證人於警詢所為陳述，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳佳玲固坦承未於上開時地與吳芳如等4人對保，現金卡融資契約書上係其自己本人所蓋章，惟矢口否認有行使業務登載不實文書犯行，辯稱：我不清楚公司是否有規定一定要行員親自去對保，當初是我請男朋友林淳堯幫我對保，林淳堯口頭上對我說有對保，並將對保的時間、地點寫在契約書上，我不知事實上其未對保，我無犯罪故意云云。經查：
㈠被告於土地銀行有經辦現金卡業務，其未於上開時地與吳芳
如等4人對保，被害人丁○○及丙○○2人未授權他人辦理土地銀行現金卡，被害人甲○○係遭林淳堯及逯照群2人出具不實薪資清單，並由林淳堯及逯照群2人偽造現金卡申請書並提出申請等情，已據證人吳芳如、丙○○、丁○○於警詢及偵查中證述在卷，核與證人林淳堯及逯照群2人於偵查及原審審理中證述相符，並有「臺灣土地銀行現金卡融資契約書」（見警1卷第264、283、306、326頁）、土地銀行現金卡提領還款明細等各4份、台灣土地銀行美濃分行98年6月5日濃管字第0980000247號函、臺灣土地銀行91年9月27日總消一字第910026220號函影本及臺灣土地銀行辦理現金卡作業注意事項影本等在卷可稽。是此部分事實，堪以認定。
㈡吳芳如、甲○○、丁○○及丙○○等4人之「臺灣土地銀行
現金卡融資契約書」上，均載明被告於「91年12月3日」，在「高雄市○○區○○○路○○○號6樓A棟」與吳芳如本人對保；於「92年2月18日」在甲○○「公司」與本人對保；於「92年3月18日」在丁○○「自宅」與本人對保；於「92年4月23日」在丙○○之「公司地址」與本人對保，並經被告於對保人欄簽章無訛等情，有上開契約書4紙在卷可稽。
被告既自承未於上開時地與現金卡申請人對保，然依上開契約書之文義內容，被告於核對人欄內蓋章，客觀上自足以表徵係被告親自為之，是被告於核章當時，主觀上顯有登載不實內容於其業務上作成文書之犯意甚明。再者，土地銀行於該時辦理現金卡業務，該業務之之對保應由其銀行職員擔任對保核對人，不可授權非銀行人員擔任對保業務，此有台灣土地銀行美濃分行99年2月1日濃逾放字第0990000051號函在卷可稽（見本院卷第64頁），是被告所辯無故意登載不實犯意云云，尚無可採。
㈢另吳芳如等4人之現金卡由乙○○代領後轉交林淳堯及逯照
群後，逯照群未轉交予吳芳如，卻於91年12月間取得現金卡後私自持以預借現金新臺幣（下同）45,763元；又逯照群未轉交予甲○○，旋於92年3月8日、93年3月11日持以提領共計49,028元；林淳堯取得丁○○、丙○○現金卡後即持以利用自動提款機盜領丁○○、丙○○之現金各49,407元、32,628元花用等情，已據證人吳芳如、丙○○、丁○○於警詢及偵查中證述在卷，核與證人林淳堯及逯照群2人於原審證述相符，並有土地銀行現金卡提領還款明細4份在卷可稽，是被告未據實對保之作為，足生損害於吳芳如等4人及土地銀行，應堪認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，為屬卸飾之詞，尚難採信。本件
事證明確，被告有行使業務登載不實文書犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1
日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件所涉及之新舊法比較臚列如下：
1.刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
2.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，新法並未有利於行為人。
3.修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告並無不利。
4.刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
5.綜上所述，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。
6.又就修法前後易科罰金折算標準之比較而言：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元3百元（新台幣9百元）折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於行為人（此易科罰金折算標準，係於量刑後始應決定之事項，無需與量刑前所應適用之法律一併綜合比較）。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載
不實文書罪。被告於業務上文書登載不實後，持以行使，其業務登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林淳堯及逯照群2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯多次行使業務登載不實文書犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。公訴人於聲請簡易判決處刑書雖未論述被告涉犯此項罪名，惟其於犯罪事實欄內已有論述，本院自得依法審理，併予敘明。
㈢原判決未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未合。公訴人
上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告身為銀行職員，對承辦現金卡業務，未親自與申請人辦理對保，卻登載親自對保，致生損害於申請人及銀行，所為自有不該，惟念其係信任男友所為，致犯本案，且本件案發後林淳堯及逯照群已與被害人及土地銀行達成和解，賠償損失，併兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪係在96年4月24日前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款之規定減其刑為二分之一，並依修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依照上揭最高法院刑庭決議，依修正後之刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑2年，以啟自新。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○與林淳堯、逯照群共同基於為自
己不法利益之意圖，明知依臺灣土地銀行頒訂之「春嬌志明現金卡臨櫃申請作業流程」、「臺灣土地銀行現金卡申請、啟用登錄申請書」、「臺灣土地銀行現金卡額度評核表」、「臺灣土地銀行現金卡融資契約書暨臺灣土地銀行春嬌志明現金卡約定條款」、「春嬌志明現金卡電話、傳真及網路申請作業流程」及「臺灣土地銀行辦理現金卡作業注意事項」等作業規定，「春嬌志明現金卡」申卡活動屬無擔保方式承作20,000元至300,000元內之小額申貸，為簡化作業流程以利申卡人迅速取得現金卡使用，行員自行招攬之申卡案件，即由行員本人向申卡人實際核對申請書登載之基本資料、在職證明、收入或財力證明等資料無誤後，始准在「臺灣土地銀行現金卡申請、啟用登錄申請書」及「臺灣土地銀行現金卡融資契約書」上核章，再層送該行放款人員辦理書面信用徵信及額度評核作業後，即完成核卡手續，惟被告竟違背前述作業規定，未據實核對現金卡申請人吳芳如、甲○○、丁○○及丙○○等4人之資料，逕在前開「臺灣土地銀行現金卡申請、啟用登錄申請書」及「臺灣土地銀行現金卡融資契約書」核章上呈，並在契約書上虛偽記載於上開時地對吳芳如等4人對保，致林淳堯、逯照群2人於取得現金卡後持以提領上開款項。因認被告與林淳堯、逯照群3人共同涉犯銀行法第125條之2第1項前段之背信罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為達背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件，故須以為他人處理事務為前提，且以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例意旨、87年度台上字第1055號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯背信犯行，無非係以證人吳芳如、丁○
○及丙○○於警詢、偵查中證述之情節，並有「臺灣土地銀行現金卡申請、啟用登錄申請書」、「臺灣土地銀行現金卡融資契約書」，及聯徵公司之信用徵信紀錄、土地銀行現金卡提領還款明細等各4份及土地銀行91年9月27日總消一字第910026220號函影本及土地銀行辦理現金卡作業注意事項在卷等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何銀行法第125條之2第1項前段之背信犯行，辯稱：我無背信之犯意，上開申請文件均係委託林淳堯處理，林淳堯交付辦理之現金卡申請案有14件，僅上開4件出問題，我不知後來林淳堯會萌生不法犯意等語。
㈣經查：
1.被告與林淳堯於91、92年間係男女朋友，上開現金卡申請書文件上之對保時間、地點及當事人等資料均係林淳堯、逯照群填寫並處理對保事宜，林淳堯交付現金卡申請資料給被告時，向被告說有核對申請人資料，被告對林淳堯沒有實際對保一事不知情，亦不知林淳堯、逯照群2人於取得現金卡後竟自行持以提領款項花用等情，已據證人林淳堯、逯照群於原審證述明確（見原審卷3第111-122頁），又林淳堯所交付現金卡14件中，僅上開4件有資料不實及未據實對保致生銀行損害等情，亦有台灣土地銀行美濃分行99年2月1日濃逾放字第0990000051號函在卷可稽（見本院卷第64頁）。被告與林淳堯既為男女朋友關係，且於林淳堯故意記載不實資料，亦不知情，客觀上自難認其於上開現金卡之作業上有不違背其本意之背信故意或不確定故意可言。
2.又公訴意旨雖認被告不遵守土地銀行之規定即有違背任務，然被告對於申請現金卡一事本非為自己之利益，其係因信任男友致生本件犯行，前已述明，其所為客觀上尚難認有為圖自己之利益可言。另公訴人亦未舉證被告有何取得不法利益或損害本人利益之意圖，自難僅憑被告有未據實對保之違背任務之行為，即遽認被告有背信罪之意圖不法利益或損害本人利益之意思要件。是參諸上開背信罪犯罪構成要件之說明，被告所為尚難以背信罪相繩。
3.綜上所述，本件依公訴人所提出之上開證據既不足以證明被告有違反銀行法第125條之2第1項前段之背信罪嫌。本院復查無其他積極證據，足資認定被告有何檢察官指稱之背信犯行，揆諸上揭法條及判例意旨之說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟檢察官起訴認被告此部分犯嫌，與本院認定之上開罪行間，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、共同被告林淳堯、逯照群所犯行使偽造私文書等罪，已據原審判決有罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第74條第1項第1款、修正前第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年3月16日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月16日
書記官魏文常附錄本案論罪法條：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。