裁判字號：最高法院98年台上字第4566號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四五六六號上訴人甲○○選任辯護人 廖志堯 律師上訴人乙○○選任辯護人 蕭慶鈴 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月三日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第五七八七、五七八八、六七七二、九六一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○運輸第一級毒品及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯及想像競合犯等規定，論乙○○以共同運輸第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑；甲○○以共同連續運輸第一級毒品罪，處無期徒刑；並分別為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，該立法本旨，乃基於直接審理原則，將得採為判決基礎之筆錄或文書證據資料，於審判庭向當事人等宣讀或告以要旨，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為甲○○部分判決基礎之重要證據，即行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局金門機動查緝隊逕行搜索結果報告書（見原判決第四十六頁，理由參、三、㈡之６），未經原審於審判期日依上揭規定，踐行調查程序向甲○○宣讀或告以要旨（見原審卷第二宗第三十八至五十四頁），使甲○○及其辯護人有辯解、辯護之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
㈡、原判決事實認定及理由論述：乙○○於民國九十五年三月十日下午接獲姓名年籍不詳綽號「空仔」之成年人自大陸地區打來電話，要求乙○○先向他人借用車床以便前來之技術人員順利開啟鋼瓶後，乙○○除與綽號「空仔」之人共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡外，亦與綽號「空仔」之人及甲○○、綽號「土豆」之成年男子共同基於運輸海洛因、甲基安非他命之犯意，先以電話聯繫向他人商借車床以方便 王光成 開啟內裝毒品之二支大型鋼瓶（無任何證據足以證明乙○○有支付代價與對方而販入），乙○○於同年三月十一日零時一分以自用小客車將上揭二支大型鋼瓶載往台中市○○○路○段○○○號「亞曼尼汽車旅館」一０五室一樓；乙○○在前往「亞曼尼汽車旅館」前並以其所有行動電話，與不詳姓名、年籍及住居所之成年男子、女子等人互相聯絡販賣海洛因、甲基安非他命之事宜，而著手於販賣海洛因及甲基安非他命，其後被警查獲而未遂，乙○○應構成販賣第一、二級毒品未遂罪等情（見原判決第四至五及五十八至五十九頁）。係以：⒈同年三月九日晚間二十三時八分，持0000000000號行動電話之男子打給乙○○；⒉同年三月十日零時十五分，持0000000000號行動電話之男子打給乙○○；⒊同日五時三十八分，乙○○打給一持0000000000號行動電話之女子；⒋同日二十二時十二分，一持0000000000號行動電話男子打給乙○○之通聯紀錄顯示，由乙○○與不詳姓名男子或女子談話內容；及證人即台中縣警察局豐原分局偵查隊小隊長蔡漢成於第一審具結證稱：「我本身是豐原偵查隊專門查緝毒品的小隊，我有五年的經驗，從電話譯文一般毒品交易他們提到女生、軟的就是海洛因，男生、硬的就是安非他命，這件他們也是用這樣的術語，通訊監察譯文上所載：半個十四則有可能是講半兩十四萬（元，指新台幣，下同），是海洛因的價格」等語，為其主要之憑據（見原判決第二十九至三十一頁）。然依原判決所引用上揭通訊監察譯文顯示，乙○○與前開不詳姓名男子或女子所談之交易標的物，似均係指海洛因，尚無人談及買賣甲基安非他命之事實。如果無訛，原判決兼論以販賣第二級毒品未遂罪，即有認定事實不憑證據之違法。再依上揭通聯紀錄顯示，乙○○係於不同時間與持不同行動電話號碼之三男一女論及買賣海洛因，乙○○販賣之行為係單次抑多次？其法律上評價如何？應論以連續犯抑接續犯？原判決並未論及，亦嫌理由不備。次依上揭通聯紀錄顯示，乙○○於同年三月十日下午接獲綽號「空仔」之人電話前，已著手於販賣海洛因，原判決認定乙○○係自接到綽號「空仔」之人電話後，始起意販賣毒品，核與卷證資料不相適合，併有理由矛盾之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十九日
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