裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第24號民事判決
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第24號上訴人 陳慶中 被上訴人天瑚股份有限公司兼上一人法定代理人 林如璋 被上訴人 林茂雄
林楊麗芬 共同訴訟代理人 郭憲文 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國100年10月26日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3117號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於101年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第2款定有明文。本件上訴人主張被上訴人天瑚股份有限公司（下稱天瑚公司）、林茂雄、林楊麗芬及林如璋對上訴人應負連帶債務。於被上訴人天瑚公司、林茂雄、林楊麗芬及林如璋間有合一確定之必要，依前開規定，上訴人對於被上訴人天瑚公司、林茂雄、林楊麗芬上訴效力亦及於被上訴人林如璋。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款自明。上訴人提起上訴至本院時，原請求被上訴人應共同給付新台幣（下同）92萬元（本院卷第6頁）， 嗣擴張 聲明請求被上訴人應連帶給付97萬元及自民國（下同）85年4月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（本院卷第78頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人林如璋係被上訴人天瑚公司之清算人、被上訴人林茂雄係被上訴人天瑚公司董事、被上訴人林楊麗芬係被上訴人天瑚公司之監察人，渠等本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，應負損賠償責任。惟被上訴人林如璋、林茂雄、林楊麗芬竟於被上訴人天瑚公司已經作解散登記後，尚未完成清算終結前，即由被上訴人天瑚公司聲請強制執行程序，並拍賣上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○○路○○號3樓之4之不動產（下稱系爭不動產），第一次所定拍賣價格為480萬元，後由被上訴人林茂雄以388萬元拍得。嗣被上訴人天瑚公司對上訴人之債權，業經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）93年度簡上字第79號、94年度再易字第9號分配表異議之訴判決應予剔除，被上訴人天瑚公司對上訴人之債權並不存在，是被上訴人天瑚公司、林如璋、林茂雄、林楊麗芬（下稱天瑚公司等4人）於清算終結前，所聲請之強制執行拍賣程序實為不法之侵害行為，應賠償上訴人所受實際拍定價額388萬元與現價480萬元之財產減價差額即92萬元之損害。又被上訴人天瑚公司對上訴人之債權既經判決認定不存在，則被上訴人天瑚公司等4人利用強制執行程序行使票款債權，以拍賣上訴人所有之房地，自屬不法之侵害行為，致使上訴人受有名譽上之損害，被上訴人天瑚公司等4人亦應自92年4月25日起至賠償日止，每日賠償上訴人名譽損害5,00
0元。爰依侵權行為之法律關係，並依民法第195條、第19
7條第2項規定，請求被上訴人天瑚公司等4人連帶負損害賠償責任。求為判決：被上訴人天瑚公司、被上訴人林如璋、被上訴人林茂雄、被上訴人林楊麗芬應共同給付上訴人92萬元，及自92年4月25日起至清償日止，每日給付上訴人5,
000元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就請求每日賠償名譽損害5,000元部分，未據聲明不服）。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人林茂雄則以：伊依法院之拍賣拍得上訴人之房地，
乃遵照強制執行程序，對上訴人之權益無何侵害可言等語，資為抗辯。
㈡被上訴人林楊麗芬則以：伊為被上訴人天瑚公司之監察人，
惟被上訴人天瑚公司依法院之裁判及強制執行程序執行債務人即上訴人之財產，縱其後之分配債權遭剔除，並不影響前之執行程序及裁判，上訴人之房地雖遭拍賣，但被上訴人天瑚公司之分配債權額已遭剔除，亦退還予上訴人，上訴人無何損害等語，資為抗辯。
㈢被上訴人林如璋則以：伊為被上訴人天瑚公司之法定代理人
，被上訴人天瑚公司前因執有板橋地院81年度票字第2991號民事確定裁定及83年度簡上字第91號民事判決等執行名義，依法聲請強制執行債務人即上訴人所有之系爭不動產，經公告拍賣後，由被上訴人林茂雄以388萬元拍定。雖上訴人主張其提起異議之訴業經93年度簡上字第79號、94年度再易字第9號判決分別剔除被上訴人天瑚公司之債權分配額，而請求損害賠償等，但上訴人之請求依據為何，並未據上訴人說明之。且上開被上訴人天瑚公司之強制執行程序，係依法院之裁判及強制執行程序為之，何以有對上訴人之侵害？又伊為被上訴人天瑚公司之負責人，係依法為之，縱其後被上訴人天瑚公司之債權分配額遭剔除，亦不影響上訴人之權益，被上訴人實非應負賠償責任之人等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起一部上訴，上訴聲明為：㈠原判決關於給付價金損害部分廢棄。㈡被上訴人天瑚公司、林如璋、林茂雄、林楊麗芬應連帶給付上訴人97萬元及自85年4月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人天瑚公司等4人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人林如璋係被上訴人天瑚公司之清算人、被上訴人林
茂雄係被上訴人天瑚公司董事、被上訴人林楊麗芬係被上訴人天瑚公司之監察人。
㈡被上訴人天瑚公司前因執有臺北地院81年度票字第2991號民
事確定裁定及83年度簡上字第91號民事判決等執行名義，而依法聲請強制執行債務人即上訴人之坐落新北市○○區○○○路○○號3樓之4房地，經公告拍賣後，由被上訴人林茂雄以388萬元拍定。
㈢被上訴人天瑚公司對上訴人之債權，業經板橋地方法院93年
度簡上字第79號、94年度再易字第9號分配表異議之訴判決應予剔除。
五、本件爭點：㈠被上訴人對上訴人之請求為時效抗辯，是否可採？若被上訴
人得為時效抗辯，上訴人依民法第197條第2項之規定請求被上訴人返還其不當得利，是否有理由？㈡上訴人主張被上訴人天瑚公司清算未終結，清算人聲請強制
執行之行為是否為不法之行為？如是，上訴人是否受有名譽上的損害及財產上的損害？如有，其數額為何？㈢被上訴人對於上訴人以執行名義聲請強制執行的行為，是否
為不法之侵權行為？如是，上訴人是否受有財產上的損害？如有，其數額為何？
六、經查：㈠被上訴人天瑚公司與債務人即上訴人、訴外人 沈正雄 、陳銘
海間清償票款強制執行事件（即板橋地院81年度執字第6464號），被上訴人天瑚公司持臺北地院81年度票速字第2991號裁定為執行名義，於81年11月3日聲請強制執行上訴人所有系爭不動產。於82年3月5日，由被上訴人林茂雄以388萬元拍定。執行法院於85年3月10日核發權利移轉證書予被上訴人林茂雄。
㈡上訴人與被上訴人天瑚公司間分配表異議之訴事件，上訴人
於92年5月23日起訴主張：板橋地院81年度民執字第6464號清償票款強制執行事件92年4月25日分配表次序5所列被上訴人天瑚公司票款債權、次序6所列被上訴人天瑚公司連帶保證買賣價金債權，均不存在或罹於時效，應予剔除。經板橋地院92年度板簡字第1129號駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，板橋地院於94年3月8日以93年度簡上字第79號判決：板橋地院81年度民執木字第6464號清償票款強制執行事件，於92年4月25日分配表次序5所列被上訴人天瑚公司之票款債權應予剔除，並駁回上訴人其餘上訴。板橋地院93年度簡上字第79號判決於94年3月21日寄存送達於上訴人。
㈢嗣上訴人於94年3月21日就93年度簡上字第79號確定判決敗
訴提起再審之訴，板橋地院於95年1月11日以94年度再易字第9號判決：板橋地院81年度民執木字第6464號清償票款強制執行事件，於92年4月25日分配表次序6所列被上訴人天瑚公司票款債權（買賣價金債權）及利息，應予剔除，並駁回其餘再審之訴。板橋地院94年度再易字第9號再審判決於95年1月23日寄存送達於上訴人。
㈣板橋地院81年度執字第6464號清償票款強制執行事件，92年
4月25日分配表所載次序5票款債權為本金246,400元、利息416,990元，合計663,390元，分配金額為123,156元，不足額為540,234元；次序6票款債權為本金114,400元、利息40,886元，合計155,286元，分配金額為28,828元、不足額為126,458元。
㈤上情經本院調閱板橋地院92年度板簡字第1129號分配表異議
之訴案卷、81年度執字第6464號清償債務強制執行案卷查核屬實。
七、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。次按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第738號判例要旨參照）。
㈠上訴人與被上訴人天瑚公司間分配表異議之訴事件，板橋地
院於94年3月8日以93年度簡上字第79號判決就81年度民執木字第6464號清償票款強制執行事件，於92年4月25日分配表次序5所列被上訴人天瑚公司之票款債權應予剔除。嗣於95年1月11日，板橋地院以94年度再易字第9號判決剔除上開分配表次序6所列被上訴人天瑚公司票款債權及利息，有板橋地院93年度簡上字第79號判決、94年度再易字第9號判決在卷可稽（板橋地院100年度訴字第1049號卷第9至17頁）。94年度再易字第9號再審判決係於95年1月23日寄存送達於上訴人，詳前理由六之㈡、㈢所述。依民事訴訟法第13
8條第2項規定寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。上訴人於95年2月間即知悉被上訴人天瑚公司之債權應予剔除，亦即上訴人已知悉賠償義務人及其損害，其侵權行為損害賠償請求權之消滅時效自95年2月2日即得起算。自95年2月2日至97年2月1日止，上訴人均未起訴，迄於100年3月30日始提起本件訴訟，顯逾2年消滅時效。
㈡依上訴人起訴主張：被上訴人林如璋、林茂雄為父子，為被
上訴人天瑚公司董事，以價金388萬元，拍定系爭不動產，於85年4月15日取得系爭不動產等語，有100年3月30日民事起訴狀在卷可稽（板橋地院100年訴字第1049號卷第4頁）。據上訴人訴狀自承侵權行為終了時間為85年4月15日，是至95年4月14日止10年期間，上訴人未起訴，迄於100年
3月30日提起本件訴訟，自侵權行為時起已逾10年。㈢綜上，被上訴人天瑚公司等4人抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，為有理由。
八、按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。次按民法第197條第2項規定之不當得利返還，係考量損害賠償義務人如因侵權行為而受利益致被害人蒙受損害時，使被害人除有侵權行為之請求權外，亦應有不當得利之請求權，用以保護其利益。該二項請求權，法律上之性質雖然不同，但在訴訟上所據之原因事實則同屬因侵權行為而負擔債務之範疇（最高法院98年台上字第200號裁判要旨參照）。
㈠查被上訴人天瑚公司持臺北地院81年度票速字第2991號本票
裁定為執行名義，聲請強制執行上訴人所有系爭不動產，於82年2月12日進行第一次拍賣，底價為485萬元，因無人應買，減價進行第二次拍賣，於82年3月5日由被上訴人林茂雄以388萬元拍定，上情經本院調閱板橋地院81年度執字第6464號案卷查核屬實。
㈡執行法院第一次拍賣訂底價485萬元因無人應買而減價為38
8萬元，兩次拍賣底價之價差97萬元，係執行法院依法執行之結果，並非被上訴人天瑚公司等4人以不法侵權行為所致。上訴人主張系爭不動產於強制執行程序中，第一次拍賣價金為485萬元，第二次拍賣降為388萬元，其受有侵權行為損害97萬元（計算式：485－388＝97，即上開2次拍賣之價差），請求被減價之損害等語（本院卷第35頁），係非有據。
㈢綜上，上訴人主張依民法第194條第2項規定，就被上訴人
天瑚公司等4人違法執行之損害，請求被上訴人天瑚公司等
4人連帶給付97萬元，及自85年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。
九、綜上所述，上訴人主張本於民法第197條第2項規定，請求被上訴人連帶給付97萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國101年4月11日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年4月12日
書記官王才生