臺灣高等法院101年度侵上訴字第41號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第41號刑事判決

裁判日期：民國101年04月11日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第41號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐紹強選任辯護人蔡榮德律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國100年12月28日第一審判決（100年度侵訴字第45號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、程序事項：㈠按審判外所為之陳述或所發生之敘述性動作而提出於法庭上
用來證明該敘述事項之真實性之證據，固屬傳聞證據而不具證據能力，惟於公判庭證人所為之陳述內容，與以前之陳述相異時，提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其法庭上證言的證明力，此種用來爭執被告、證人或其他關係人之陳述證明力之審判外陳述（即彈劾證據），並非用以證明證人之陳述內容之真實性，非屬傳聞證據，故以下所引關於證人於警詢之陳述，屬「彈劾證據」之部分，無傳聞證據排除之問題。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是本案所引證人A女及證人 陳淵渝 於偵查中具結而為陳述，被告並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，且證人A女部分業經原審傳喚行交互詰問程序，給予被告對質詰問之機會，而被告及辯護人於本院審理時均表示捨棄傳喚證人陳淵渝（見本院卷第40頁），且均同意該證詞之證據能力（見本院卷第27頁反面），是就前開證人於偵查中之供述，調查證據亦已完足。
貳、本院認定之理由：
一、公訴意旨略以：被告徐紹強與代號000000000（民國00年0月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，以下簡稱Ａ女）於99年10月2日起至同年11月2日止之期間係交往之情侶，並於99年10月19日起至同年11月1日止，同居在Ａ女住處（地址詳卷）。 惟渠 2人同居期間，Ａ女因有重度憂鬱症及患有泌尿道感染而身心不適，並無與被告性交之意願，被告亦明知此情，竟基於強制性交之接續犯意，自99年10月19日起至同年月31日止，在Ａ女住處，數度違反Ａ女之意願，強行脫除Ａ女所著衣褲後，將其陰莖插入Ａ女陰道而為性交。嗣經Ａ女報警處理，而查獲上情。因認被告涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以證人Ａ女之證述、證人即國軍桃園總醫院精神科醫師陳淵渝之證述、Ａ女於 林佑祥 診所及國軍桃園總醫院就診之病歷紀錄為其主要論據。訊據被告固坦承曾與Ａ女交往及同居，並於該段期間有與Ａ女發生性交行為多次等事實，惟堅決否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊自99年10月1日起與Ａ女交往成為男、女朋友，並於同年10月18日搬進Ａ女住處開始與Ａ女同居，直到同年11月1日搬離Ａ女住處並分手，伊與Ａ女同居期間雖有發生性交行為，惟係兩情相悅，均未違反Ａ女之意願等語。辯護意旨則略以：本案除Ａ女片面指訴外，並無其他積極證據可佐，而Ａ女所述又有前後不一及相互矛盾之情形，且於Ａ女所稱遭被告強制性交之期間，Ａ女仍與被告同居，並曾與被告一同出遊或訪友，且被告亦邀約友人 簡愷仁 至Ａ女住處聊天、玩遊戲機，Ａ女與被告之互動實與一般正常交往之男女無異，益徵Ａ女指訴內容與事實不符，被告與Ａ女應係合意發生性交行為等語。經查：
⒈本案被告自承於被訴之期間內曾與A女發生多次性交行為，
且A女住處內採得之衛生紙1-1上殘留精液經驗DNA型別與被告相符，有內政部警政署刑事警察局100年3月8日刑醫字第1000014681號鑑定書1紙在卷可憑（見前開偵查卷第113、114頁），是被告與A女於A女報案前確實有發生性交行為，堪以認定。然查證人A女於警詢、偵查及原審審理中均自承其與被告原係男女朋友等語（見前開偵查卷第8頁、第26頁），另於偵查中指稱：約在99年10月19日晚上被告開始住在伊家中等語（見前開偵查卷第27頁），顯見A女至遲於99年10月19日晚上前，與被告相處情形應屬良好，否則不可能於99年10月19日開始與被告同居。被告辯稱：雙方合意發生性行為等語，本未與常情悖離，倘A女所指容有瑕疵可指，且與常情認有未符之處，自不得遽以前開鑑定報告之內容及A女之指訴遽認定被告對A女為強制性交犯行。
⒉查A女於案發前即呈情緒極不穩定狀態，患有重鬱症，曾於
97年、98年間於國軍桃園總醫院主訴：員警處理方式函送，強暴者被放出，感受恐懼，性侵害判決敗訴，情緒不容易控制等，有A女國軍桃園總醫院之病歷資料1份在卷可憑（放置於偵查密封袋內第53頁反面、第58頁），是A女於本案發生之前曾指訴遭人性侵害而經判決敗訴，A女至遲於98年底對於如何保護自己並為適當之採證，應有相當之認識。然本案證人A女遲至99年11月15日始由社工陪同至桃園縣大溪分局報案指稱：被告於99年10月中旬起在伊家中，對其多次以違反其意願之方式對其為性交，次數不詳等語（見偵字第31560號卷第7至13頁），亦即A女指稱伊於報案前1個月開始就遭被告性侵害，且均在其自己家中，次數多次，核與一般遭性侵害之人，於遇侵害未久即採證報案，並避免再度受辱之常情有異。
⒊而證人A女雖一再指訴遭被告強制性交云云。惟其就被告對
伊強制性交行為之次數、頻率、第1次及最後1次性侵害之時間等事項，均未能有一致且確認之指訴，茲分述於下：⑴就時間方面：證人A女先於警詢時證稱：被告第1次對伊性侵害係發生在99年10月中旬等語（詳見偵卷第9頁），復於偵查中證稱：被告對伊性侵害之時間約係於99年10月下旬等語（詳見偵查卷第26頁），再於原審審理中證稱：從99年10月中下旬被告住進伊住處開始，伊就不願意與被告發生性交行為，大約從99年10月18日被告搬進伊住處起即遭性侵害等語（詳見原審侵訴卷第62頁反面、第66頁、第69頁反面至第70頁），A女歷次所述究第1次遭性侵害之時間係99年10月中旬或下旬，並非一致而可確認。⑵而就其其所指遭侵害之頻率及最後後1次性侵害之時間方面：A女於警偵訊中均稱不記得次數等語，於偵查中證稱：被告對伊性侵之時間不固定，但最後1次隔日伊有去國軍桃園總醫院看婦產科等語（見偵查卷第9頁、第27頁），於原審審理中證稱：從99年10月18日至同年11月1日被告搬離伊住處止之期間，扣除同年10月23、
24日被告去屏東及同年11月1日共3日外，其餘每天被告都有對伊為強制性交之行為，且平均1天2次，最後一次就是99年10月31日等語（詳見原審侵訴卷第62頁反面、第66頁、第69頁反面至第70頁）。就所指被告性侵害之頻率先稱係不記得，復再明確指出99年10月18日、10月19日、10月20日、10月21日、10月22日、10月25日、10月26日至10月31日平均1天2次云云。佐以A女於國軍桃園總醫院之病歷紀錄顯示，A女係99年10月27日、99年11月10日至該院婦產科就診，於99年11月1日並未至該院就診，有國軍桃園總醫院100年1月17日醫桃企管字第1000000168號函附之病歷資料1份在卷可按（見偵卷密封資料袋內第71頁反面至72頁反面），則其就最後1次遭性侵害之時間於原審所指99年10月31日，與偵查中所指最後1次遭被告性侵害之時間為其至國軍桃園總醫院前1日（99年10月26日或99年11月9日），前後所指亦有矛盾。
⑶就性侵害之過程方面：Ａ女於警詢時證稱：伊與被告是男女朋友關係，伊有跟被告說「睡覺了」，被告說「我想要…」，伊就跟被告說「你知道什麼事情。」，因為被告也知道伊身體不舒服，被告靠近伊時，伊用手擋被告並說不要鬧了，被告就用手將伊左手壓住，還說「等一下就不會不舒服了」，伊就跟被告說「真的不要鬧了」，但被告沒有停手，將伊之衣服拉至胸部，伊以右手蓋住伊胸部，被告將伊衣服及褲子脫掉，伊將雙腿夾緊，被告以手強行扳開伊雙腿而對伊性侵害，過程中伊有表示很痛，被告就吐口水在伊陰部云云（詳見偵卷第9頁）；而於原審審理則證稱：99年10月18日被告有接獲其前女友撥打之電話，其前女友要其告訴 伊渠 等2人還有發生性交行為，被告一直向伊解釋關於其前女友之事，但伊表示沒什麼好說的，被告保證不會再發生相同事情，但伊不相信，被告就自己走進伊主臥房去睡覺，伊站在床邊並要被告回去其前女友身邊，被告說不可能，拉著伊坐在床邊，之後就將伊手壓著，伊要離開，但被告拉住伊手，伊將被告之手甩開，要被告不要碰伊，被告就直接用手壓住伊手，將伊壓在床頭板上，伊用腳踢被告，但被告以一隻手壓住伊雙手，並坐在伊身上，伊有表示不要，但被告沒有放手，仍然壓住伊手，脫去伊衣服、褲子，之後就發生伊不願意的事，就是將其陰莖插入伊陰道內云云（詳見原審侵訴卷第64頁），前後所述亦大相逕庭。A女所為證述內容存有前述矛盾不一之處，是其所為指訴之真實性已非無疑，自難僅以Ａ女單一指訴，遽為不利於被告之認定。
⒋復參以證人Ａ女於原審審理中另證稱：被告於99年10月18日
搬進伊住處同居，同居期間，被告並無伊住處鑰匙，被告到伊住處樓下，就會傳簡訊給伊，叫伊下去開門，只有1次被告外出後返回伊住處，伊拒絕為被告開門，其他時候伊都有幫被告開門，讓被告進入伊住處，另外被告也有找其友人簡愷仁到伊住處很多次，還有找被告住在龍潭的哥哥來伊住處，伊於99年10月底也有與被告一起帶伊之小孩去復興鄉農場看花及小動物等語（詳見原審侵訴卷第67頁反面、第71頁）；證人即被告友人簡愷仁於原審審理中證稱：伊於99年10月下旬去過A女家2次，都是晚上10點多去，待到隔天凌晨2、3點才離開，伊於晚上下班時接到被告電話，被告問伊要不要去A女家玩遊戲機，伊就自己去A女家，要先經過警衛開門才能進入，伊一到A女家時，被告及A女已經在沙發上等伊，然後大家有聊天，討論要玩什麼遊戲，伊與A女亦有聊天等語（詳見原審侵訴卷第81頁反面、第82頁反面至第83頁），若被告於入住A女住處當天，即違反A女意願對A女強制性交，且同住期間又一再對A女為強制性交行為，則A女應甚為憤怒而不願與被告相見，以避免再次遭被告性侵害，然A女卻讓被告入住並同居，在被告無其住處鑰匙之情形下，未將被告驅離或禁止被告入內，又與被告一同出遊，並讓被告邀約友人簡愷仁至其住處，A女之行為實與一般遭受性侵害之被害人不願與加害人接觸，以避免再次受害之反應有異，益徵A女所為指訴之憑信性堪慮。
⒌至證人A女固於原審審理中證稱：伊與被告交往發生性交行
為後，伊就開始因為泌尿道疾病就醫，症狀沒有好轉，會頻尿、下腹部很漲、小便有灼熱感，在此種情形下，如果進行性交行為，伊下體會很痛，也會流血，伊不可能願意與被告發生性交行為云云（詳見原審侵訴卷第62頁反面至第63頁）。檢察官並以A女患有泌尿道感染疾病，佐證A女應無與被告發生性交行為之意願。然A女於99年7月20日、同年7月24日及同年11月9日，曾至林佑祥診所就醫，診斷結果均為急性膀胱炎，且未曾向該診所看診醫師告知遭人強制性交之事；又於同年10月27日至國軍桃園總醫院婦科就醫，經內診並無發炎症狀，診斷結果為未明示之尿道及泌尿道疾患；另於99年11月13日有至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急診就醫，主訴下腹痛2個星期，且有陰道分泌物及最近有性行為，但並無提及遭他人強制性交，經醫師診斷結果為骨盆腔發炎，99年9月20日、99年10月13日至國軍桃園醫院精神科就診後，迄至99年11月10日始再度至該院精神科就診等情，有林佑祥診所病歷紀錄、上開國軍桃園總醫院函附之病歷資料、林佑祥診所100年5月27日回覆函、林口長庚醫院100年6月28日（100）長庚院法字第0603號函各1份（見偵卷密封資料袋內第44至45頁、第48頁、第71頁反面；原審侵訴卷第6頁、第18頁）附卷可稽，且證人陳淵渝醫師於偵查中亦證稱：伊係國軍桃園總醫院之精神科醫師，A女從99年6月開始係伊看診之病人，A女未曾向伊提及與被告交往之情形，也未曾表示遭被告強制性交，伊只知道因為被告年紀比A女小，被告母親對A女有成見，所以被告與A女交往時間不長，A女於99年11月15日於女警陪同下到伊醫院急診，主訴遭性侵害，但當時並未會診伊，所以伊不知詳細情形等語（詳見偵卷第106至107頁），可知Ａ女於尚未與被告交往前，即有因急性膀胱炎就醫之紀錄，而於99年10月18日起至同年11月1日止A女與被告同居之期間，A女僅有於99年10月27日至國軍桃園總醫院婦科就醫紀錄，且經醫師對A女施以內診檢查，並無發炎症狀，A女於上開同居期間，亦未向任何看診醫師表示遭人性侵害。衡情若A女泌尿道疾患未癒，又遭被告強制性交多次，其病況必然惡化，何以A女於與被告同居期間，因泌尿道相關疾病就醫之紀錄僅有1次，而該次內診亦無發炎症狀，且A女於指訴遭侵害之該段期間之前即長期求助於精神科，對於自身許多私密之事均告知該科醫師，亦曾告知精神科醫師對他人提出性侵害告訴敗訴之事（同前所述），於被訴性侵害之期間（99年10月19日至99年10月31日）反未至精神科求診，且99年11月10日至精神科求診時距離上次求診即99年10月13日約隔1個月，99年11月10日後於99年12月1日、12月29日另再度求診，有前開國軍桃園區醫院之病歷在卷可憑，倘其多次遭人性侵害，何以本次未曾向精神科醫師說明遭人強制性交之情事而尋求援助？而於99年10月、11月之後，其求診之頻率亦未明顯高於之前求診之頻率？況A女於原審審理中自承：伊第一次與被告發生性交行為係99年10月1日，當時係伊願意的等語（詳見原審侵訴卷第62頁），若A女自99年7月起因急性膀胱炎就醫後，病況從未改善，持續有頻尿、下腹漲痛、小便灼熱感等不適症狀，致無進行性交行為之意願，何以於99年10月1日卻未受該舊疾影響，合意與被告發生性交行為，是A女縱有上開急性膀胱炎、未明示之尿道及泌尿道感染、骨盆腔發炎等就醫紀錄，亦無法推論A女於其與被告同居期間之身體狀況不適宜為性交行為，而必無與被告為性交行為之合意。
四、綜上所述，告訴人A女之指訴非無瑕疵可指，而本案除告訴人單一指訴外，並無其他積極證據足佐告訴人指訴之真實性，且由A女指稱遭被告強制性交後，卻仍與被告同居、交往互動等情形觀之，被告所辯上情非屬無據，依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告犯罪為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指之強制性交犯行，揆諸前揭說明，即不得證明被告犯罪，而應為無罪之諭知，以昭審慎。檢察官以告訴人係遭性侵害之被害人就回憶其被害經過原本對於告訴人而言即屬內心極為痛苦之事，自難期待能一一細數，詳記每次日期、時間、方式，且告訴人患有婦科疾病自不願意與被告發生性關係，被告亦自承曾經陪同A女看診，對此亦知之甚詳，且被告供承伊在告訴人身體狀況較不能配合時會使用潤滑液，足認被告對告訴人為性交行為時，係違反告訴人之意願，且遭性侵害之事，本屬難以啟齒之事，難以期待被害人向非親非故之醫師傾訴，及證人 簡愷文 係被告友人，證詞有偏頗之虞，不能以前開證人之意見作為有利於被告之證據，再被告縱未有A女家中鑰匙，但警衛會讓其進入，被告並非每次進入A女住處均由A女幫忙開門，不得因而推認A女合意性交等語，採為被告有罪之論據。然因本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、公訴人於上訴狀內雖載明「應依職權傳喚女警到庭作證」等語，然其待證事實為：「A女曾告知其遭性侵害之事」（見上訴書第3頁），縱令傳喚女警證實，亦屬傳聞證據而無從資為本案不利之證據，本院認無必要。又證人 莊聰文 之證詞無法明確指出被告與A女同至釣蝦場之時間係本案案發後，自無從作為本案判斷之依據，原審援引作為有利於被告之證據，容有未洽，併此更正指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃郁珊中華民國101年4月11日