裁判字號：臺灣新竹地方法院89年訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國89年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決八十九年度訴字第一七О號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度毒偵字第一二八０號、八十九年度毒偵字第六六二號），及移送併案審理（八十九年度毒偵字第一五三二號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重貳點貳陸公克）、零點貳公克、貳包（合計淨重零點壹柒公克）均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，第二級毒品安非他命零點伍公克、壹點陸公克、壹點壹公克均沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重貳點貳陸公克）、零點貳公克、貳包（合計淨重零點壹柒公克）；第二級毒品安非他命零點伍公克、壹點陸公克、壹點壹公克；均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾有殺人未遂、違反藥物藥商管理法、麻醉藥品管理條例、藥事法等前科，最近一次係因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經分別判處有期徒刑七月、六月，應執行有期徒刑十一月，於八十七年一月十一日執行完畢。詎其仍不知悔改，前於八十七年間因施用毒品案件，經依本院八十七年度毒聲字第三一九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第四九二七號為不起訴處分確定；復於前開案件經不起訴處分確定後，再因施用第一級、第二級毒品案件，而經依本院以八十七年度毒聲字第九九五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，乃經公訴人聲請本院以八十八年度毒聲字第三二七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第二四二０號判決分別判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年三月。嗣其經施以強制戒治後，因執行屆滿三月，經執行戒治處所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，乃報由檢察官聲請本院以八十八年度毒聲字第二一八九號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年十一月六日出所。然其猶不知悔悟，竟仍基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自八十八年十二月十九日下午四時十分分別回溯二十六小時、九十六小時內之某時起，至八十九年五月二十三日止，在其位於新竹市○○路○○巷○○號四樓之一之住處及其他處所，每約一、二日，即以將海洛因摻於香菸內，及將安非他命置於己有之吸食器內、下方燒烤成煙吸食之方式，而連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，為警分別於：
（一）八十八年十二月十八日晚上十一時十五分，在新竹市○○○路○○○號三樓查獲，並扣得所有人不明之第一級毒品海洛因二包，合計淨重二點二六公克（八十八年度白保管字第一二０號，扣押物品清單上記載之重量為二點六公克，起訴書誤載為二０點六公克）、第二級毒品安非他命零點五公克，並於八十八年十二月十九日下午四時十分採尿送驗。
（二）八十九年二月十六日下午二時許，在新竹市○○路○○○號七樓之一查獲，並扣得其友人 張明坤 所有之第一級毒品海洛因零點二公克、第二級毒品安非他命一點六公克，並於當日下午四時許採尿送驗。
（三）八十九年五月二十三日晚上十時十分，在新竹市○○街北門市場內，並扣得其所有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點一七公克）、第二級毒品安非他命一點一公克，並於當日晚上十時三十五分採尿送驗。
旋經檢察官以其違反保護管束應遵守事項情節重大，而聲請本院於八十九年二月十八日以八十九年毒聲字第五一六號裁定撤銷停止戒治。
二、案經新竹市警察局第一、第二、第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、
（一）訊據被告甲○○對於前揭施用第一級、第二級毒品之事實坦承不諱，雖被告所供稱本件最初施用毒品之時間係於八十八年十二月十九日某時，惟被告於八十八年十二月十八日晚上十一時十五分即為警查獲，且至翌日晚上九時二十分此段期間，均遭留置，有警訊筆錄及偵訊筆錄各一份在卷足佐（見八十八年度毒偵字第一二八０號卷《下稱第一二八０號卷》第三至四、三十二至三十三頁），是被告於此段留置期間並無施用毒品之可能，而被告於八十八年十二月十九日下午四時十分所採尿液，經檢驗呈嗎啡、安非他命陽性反應，有新竹市衛生局衛六字第１７２８４號不法藥物尿液初步篩檢報告、姓名代號對照表、法務部調查局00000000號檢驗通知書附卷為憑（見第一二八０號卷第五十
四、五十五、五十九頁），而按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿液中排出，一般而言，尿液中能否檢驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時（最低檢出量３００ｎｇ＼ｍｌ）」、「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，：：甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多關係有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不可能超過四日」，分別有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函、八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函各一紙在卷可稽；是經採尿檢驗有嗎啡、安非他命陽性反應者，通常可認其人於採尿前二十六小時、九十六小時內分別有施用海洛因、安非他命，是被告本件最初施用第一級、第二級毒品之時間應提早自八十八年十二月十九日下午四時十分各回溯二十六小時、九十六小時內之某時。
（二）此外，被告於八十九年二月十六日下午四時許、同年五月二十三日下午十時三十五分所採尿液，均呈安非他命陽性反應，有姓名代號對照表二紙及新竹市衛生局衛六字第２０８７、７０７８號不法藥物尿液初步篩檢書各一紙附卷可參（見八十九年度毒偵字第六六二號卷《下稱第六六二號卷》第三十九、四十頁、八十九年度毒偵字第一五三二號卷《下稱第一五三二號卷》第三十五、三十六頁）。
（三）復有下列毒品扣案可稽：
１、第一級毒品海洛因二包（八十八年度白保管字第一二０號，扣押物品清單見第一二八０號卷第七、三十頁），雖扣押物品清單上記載之重量為二點六公克，惟經送法務部調查局檢驗，合計淨重二點二六公克（包裝重零點五零公克），有法務部調查局八十九年一月七日（８９）陸字第８９１３１６６５號鑑定通知書一紙附於本案卷第十四頁可詳；
２、第二級毒品安非他命零點五公克（八十八年度安保管字第九二四號，扣押物品清單見第一二八０號卷第八頁）；
３、第一級毒品海洛因零點二公克（八十九年度白保管字第三三號，扣押物品清單見本案卷第三十六頁）；
４、第二級毒品安非他命一點六公克（八十九年度安保管字第二一六號，扣押物品清單見本案卷第三十七頁）；
５、第一級毒品海洛因二包，合計淨重零點一七公克（八十九年度白保管字第一二０號，扣押物品清單見第一五三二號卷第十七頁），雖扣押物品清單上記載之重量為零點五公克，惟經送法務部調查局檢驗，合計淨重零點一七公克（包裝重零點二六公克），有法務部調查局八十九年六月五日（８９）陸（一）字第８９１６２７００號鑑定通知書一紙附於第一五三二號卷第三十九頁可詳；
６、第二級毒品安非他命一點一公克（八十九年度安保管字第四四一號，扣押物品清單見第一五三二號卷第十八頁）。
綜上所述，被告自白大致與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，即應由檢察官為不起訴處分（惟毒品危害防制條例修正前繫屬法院之案件，則應由法院為免刑判決）。據此，顯然毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，乃以觀察、勒戒及強制戒治之「保安處分」為已足，而採除刑不除罪之立法，此觀毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定即明。揆諸前開說明，毒品毒品危害防制條例於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，既係採除刑不除罪之立法，故基本上關於施用毒品之罪名仍在，惟僅由檢察官依法為不起訴處分（毒品危害防制條例修正前繫屬法院之案件，則由法院為免刑判決）。從而，關於施用毒品罪除符合除刑不除罪之規定，而應分別由檢察官及法院為不起訴處分或免刑判決外，自仍應依一般之刑事犯罪處理，事理至明。綜據前開說明，毒品危害防制條例關於五年內再犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院依該條例第二十條第三項規定裁定令入戒治處所施以強制戒治及判處罪刑確定後，嗣後再施用毒品者，即屬三犯。據此，行為人依前開規定處刑確定後，再犯施用毒品罪者，即應再依法處刑，尚不得因保安處分程序尚未終結，即認不得再加以處刑，否則即與一般刑事犯罪關於既判力之法理相違。
三、按被告前於八十七年間因施用毒品案件，經依本院八十七年度毒聲字第三一九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第四九二七號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份附卷為憑（見第一二八０號卷第三十七頁），被告於五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，經依本院八十七年度毒聲字第九九五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，乃經檢察官聲請本院以八十八年度毒聲字第三二七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第二四二０號判決分別判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年三月，亦有臺灣高等法院八十八年度上訴字第二四二０號判決書一份附卷足證（見第一二八０號卷第四十三至四十七頁），被告於八十八年十一月六日停止戒治出所，亦有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官八十八年度戒執二字第四四號保護管束指揮書存卷可參（見第一二八０號卷第六十頁），是依首揭說明，被告嗣後再施用毒品，即不再適用毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定，而應逕依同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪處斷。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。又其先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，手法相同，反覆為之，所犯均分別為犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並均依法加重其刑。又其持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級、第二級毒品罪之間，犯意個別、罪名互異，應分論併罰。被告前因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經分別判處有期徒刑七月、六月，應執行有期徒刑十一月，於八十七年一月十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份為證，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均應論以累犯，並各遞加重其刑。爰審酌被告素行不良，已有違反麻醉藥品管理條例案件之前科，仍無視法令之禁止，前已因施用毒品案件，經不起訴處分，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，經施以觀察勒戒、強制戒治仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，事後坦承所有犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、理由欄一、（三）所載之海洛因及安非他命，分別係毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，不論是否為被告所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。至於起訴書所載之安非他命吸食器一組、注射針筒一支、酒精燈一組、分裝用吸管三支（八十九年度保管字第０四五０號，扣押物品清單見本案卷第三十八頁），並無證據證明屬被告所有供本件施用毒品犯行之用，亦非違禁物，與沒收之規定不符，爰不另宣告沒收。
五、另被告自八十九年二月十六日起至同年五月二十三日施用海洛因、安非他命之犯行（包括公訴人以八十九年度毒偵字第一五三二號案所移送併案審理之八十九年四月七日至同年五月二十三日部分），雖未經公訴人起訴，然與起訴書所載之連續施用第一級、第二級毒品之犯行部分，均各有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，自俱為起訴效力所及，本院應一併加以審理，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十五日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
法官黃美盈右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官呂聖儀中華民國八十九年七月十五日